Sentencia SOCIAL Nº 107/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1361/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Sección: REY

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001361/2019

NIG: 3501644420180011664

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000107/2020

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001153/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: 'CLECE, S.A.'; Abogado: FRANCISCO NAVARRO SANZ

Recurrido: Salvador; Abogado: ALEJANDRO BENIGNO PEREZ PEÑATE

Recurrido: SERPISTA SA; Abogado: JOSE AVILA CAVA

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de enero de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001361/2019, interpuesto por 'CLECE, S.A.', frente a Sentencia 000265/2019 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0001153/2018-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Doña Salvador, frente a la mercantil Serpista, S.A., Clece, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora, con DNI nº NUM000, viene prestando servicios para la empresa Serpista, S.A., con antigüedad de 20.09.2017, con la categoría profesional de Electromecánico y percibiendo un salario día bruto con prorrateo de pagas extras de 48,77 € .

SEGUNDO.- La parte actora y la demandada Serpista, S.A., suscriben un contrato de obra o servicio, con el siguiente objeto: 'trabajos electromecánicos para el servicio de mantenimiento de vehículos y material auxiliar del Aeropuerto de Gran Canaria, que SERPISTA, S.A. ejecuta para AENA según expediente NUM001 firmado el 1 de junio de 2017.'

TERCERO.- La mercantil Serpista, S.A., se adjudico en el año 2017, el Servicio de Mantenimiento de Vehículos y Material Auxiliar del Aeropuerto de Gran Canaria, por el plazo de un año prorrogable hasta un máximo de tres.

En el Pliego se establecía el lugar de la prestación de servicios: 'será en las dependencias de Aena, S.A..' , siendo el espacio de referencia '...el que actualmente ocupa el Taller de Reparaciones para los Vehículos de Aena S.A. en este Aeropuerto, ubicado en la Parcela 5 de la Zona de Instalaciones Multiservicio Aeroportuarias del Aeropuerto de Gran Canaria (ZIMA). '

En cuanto al local: 'Aena alquilará a la adjudicataria un local de al menos 200 metros cuadrados, que se estima suficiente para cubrir sus necesidades (oficina, vestuario, almacén, taller, etc.) de cara a la prestación del servicio contratado, cuyo coste se deducirá de las certificaciones mensuales...'

Respecto al utillaje: 'En el local alquilado existe el siguiente utillaje: Lavador de motores de Agua caliente y Fría. Equipo soldador Hilo 220/230. Elevador de Vehículo para Taller de 3.500 Kg. Plataforma elevadora. Equipo recuperador de aceite con bomba a presión. Bomba de extracción. Afilador 1 CV 220/380 V. Armario Estantería Metal/Cristal 3 puertas, 4 estanterías. Mesa de Oficina acabada en estratificado post formado. Conjunto de estanterías. Taquilla 2 departamentos de 400 mm de ancho...'.

Asimismo se contiene la descripción de los vehículos objeto del mantenimiento-folio 5 del Pliego de Prescripciones Técnicas que se dan por reproducidos-, las tareas a realizar, desde el cambio de aceite a la documentación y colocación de la etiqueta de mantenimiento recogidos en los folios 8 al 11 del mismo Pliego y que se dan por reproducidos dada su extensión; así como, el horario de prestación de servicios, de lunes a viernes de 07:00 a 16:00 de forma presencial en las instalaciones habilitadas en el Aeropuerto y fuera de ese horario (incluidos fines de semana y festivos) se atenderán las urgencias bajo demanda del director del expediente o persona en quien delegue con tiempos de repuesta que allí se relacionan.

CUARTO.- Con fecha 19.11.2018, la mercantil Serpista, S.A., comunica al trabajador lo siguiente: 'Muy Sr. Nuestro: Por medio de la presente, venimos a comunicarle la extinción de su relación laboral con nuestra empresa, siendo la causa la finalización de la obra o servicios para los que fue contratado y la fecha de efecto será el día 29 de Noviembre de 2018.

La decisión empresarial de la mencionada extinción, se ha tomado al amparo de lo establecido en el artículo 49, apartado c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el Convenio Colectivo rector de las relaciones laborales, INDUSTRIA SIDEROMETALURGICA LAS PALMAS, y contemplado en las clausulas adicionales de su actual contrato laboral.

En próximas fechas, se realizará el finiquito con los saldos pendientes de percibir hasta la fecha de extinción, asimismo se procederá a hacer transferencia del mismo a su cuenta bancaria.

Le rogamos firme el recibí de la presente, consignando de su puño y letra la fecha y hora del recibí.'

QUINTO.- La demandada Serpista, S.A. hace entrega a la parte actora en concepto de indemnización por fin de contrato la cantidad de 682,17 € .

SEXTO.- Con fecha 29.11.2018, la mercantil Clece, S.A., se adjudica la explotación del Servicio de Mantenimiento que hasta entonces venia realizando Serpista, S.A..

SEPTIMO.- El actor prestaba servicios de lunes a viernes en horario de 7:00 a 16:00 horas, con un descanso de bocadillo de 20 minutos.

OCTAVO.- El valor de la hora extra asciende a la cuantía de 6,31 € .

NOVENO.- La mercantil ha abonado al actor la cantidad de 55 horas extras en el periodo comprendido entre el 01.11.2017 hasta el 29.11.2018, en la cuantía de 347,05 € .

DECIMO.- La parte actora reclama la cantidad de 45 horas extras en el periodo comprendido entre el 01.11.2017 y el 29.11.2018, en la cuantía de 1.533,33 € , siendo el salario día bruto con prorrateo de incluir las horas extras, 52,66 € .

UNDECIMO.- La fecha de efectos del despido es el día 29.11.2018.

DUODECIMO.- La parte actora no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

DECIMO TERCERO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SEMAC, se celebró el 01.02.2019 sin avenencia.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge:

'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Salvador, contra la mercantil Serpista, S.A., Clece, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, sobre DESPIDO-CANTIDAD; debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y a que a su opción, la mercantil Clece, S.A. readmita al actor, en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice en la cantidad de 2.172,22 € , debiendo abonar en caso de readmisión, los salarios de tramitación desde el día siguiente al de la fecha de despido, 29.11.2018, y hasta la notificación de la presente sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero, y manteniéndole en situación de alta en la Seguridad Social durante el correspondiente periodo; debiendo advertir por último a la empresa demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES a la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión y al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por tal declaración. Asimismo debo condenar y condeno a las empresas demandadas a que solidariamente, abonen a la parte actora la cantidad de 504,11 € , por los conceptos de la demanda, más los intereses en los términos del fundamento de derecho quinto y al FOGASA a estar y pasar por tal declaración.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la representación legal de 'CLECE, S.A.'., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada CLECE SA (en adelante CLECE) interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 418/18 del juzgado de lo social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada en los autos nº 311/2017, en cuya virtud se estima la demanda interpuesta por Doña Salvador, contra la mercantil Serpista, S.A., Clece, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, al entender que se ha producido una subrogación legal entre las codemandadas y previa declaración de improcedencia del despido producido al actor se condena a la empresa cesionaria CLECE SA a las consecuencias jurídicas anudadas a tal calificación jurídica. También se condena a las empresas codemandadas solidariamente a abonar al actor la cantidad de 504'11 euros , más los intereses del art. 29.3º del ET.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal del actor y también de la mercantil codemandada SERPISTA SA.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, se solicita la revisión de hechos probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada. Específicamente estas son las modificaciones propuestas:

A)- Modificación del hecho probado tercero, en el sentido de adicionar el siguiente texto:

'En el acta de entrega de utillaje propiedad de AENA SME S.A. a la empresa CLECE, S.A., ésta hace las siguientes observaciones:

-El lavador de Motores de Agua caliente y fría no se encuentra en el taller, por lo que no se entrega.

-El equipo soldador Hilo 220/230; plataforma elevadora; Equipo recuperador de aceite con bomba de presión; bomba de extracción y afilador 1CV 220/380 V, no se entregan ya que Clece S.A. informa que no hará uso de este material. El foso existente no es utilizable por no cumplir con la normativa vigente"'

Se ampara la recurrente en prueba documental (folio 176 de autos).

B)- Modificación del hecho probado séptimo, en el sentido de adicionar el siguiente texto:

'"SEPTIMO.- El actor, con centro de trabajo itinerante en el Aeropuerto Tenerife Sur, prestaba sus servicios como oficial 1ª para la realización de trabajos en tendidos de líneas eléctricas, telefónicas o montajes, instalaciones; mantenimientos industriales y mantenimiento de vehículos de AENA y de otras compañías, de lunes a viernes en horario de 7:00 a 16:00 horas, con un descanso de bocadillo de 20 minutos "'

Se ampara la recurrente en prueba documental (folio 80 a 95; folios 72 a 75; 296 a 311; 74 y 320 de autos)

El actor impugnante se opuso a las modificaciones fácticas. Respecto al hecho probado tercero por carecer de relevancia y respecto al séptimo por no corresponderse la adición, con lo contenido en la documental señalada.

La mercantil impugnante SERPISTA SA, también se opuso por carecer de sustancialidad para mutar el sentido del fallo .

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015, o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14), entre otras:

'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato3 fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho'.

Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales al caso que nos ocupa debemos desestimar la modificación propuesta del hecho probado tercero porque el mismo carece de relevancia para cambiar el sentido del fallo, pues el material y utillaje que forma parte de los elementos patrimoniales sustanciales para la explotación del servicio sucedido no se reduce a los pocos elementos (utillaje) referidos por la recurrente en su propuesta, que no ha resultado probado sean esenciales o imprescindibles o esenciales para la realización del servicio sucedido.

También se desestima la propuesta modificativa del hecho probado séptimo, porque en el nuevo redactado no se excluye que el actor estuviese adscrito y desarrollase su trabajo en el servicio de mantenimiento de vehículos de AENA, tal y como quedó probado, siendo éste el elemento subjetivo relevante a tener en cuenta , junto al requisito objetivo, que tampoco se cuestiona para llegar a la convicción contenida en la fundamentación jurídica contenida en la sentencia.

En base a lo anterior debe desestimarse el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- En el motivo segundo del recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS, se denuncia por la recurrente la infracción de las normas sustantivas o jurisprudencia. Específicamente se denuncia la infracción del art. 44 del ET, en relación a la Directiva 77/187/CEE del Consejo y la Directiva 2001/23/CE del Consejo.

Entiende la recurrente que en el caso que nos ocupa no puede hablarse de subrogación ( art. 44 ET) pues no se ha producido una transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, haciendo referencia a su propuesta modificativa del hecho probado tercero. De otro lado, destaca la recurrente que la actividad del actor , no se ciñe en exclusiva al mantenimiento de vehículos de AENA, ni a la atención de los mismos , además , de acuerdo con el contrato del actor, el centro de trabajo puede ser itinerante o no fijo dependiendo del lugar donde hay que realizar la prestación del servicio . Se destaca igualmente que tampoco se dan los requisitos convencionales para poder entender que estamos ante una sucesión, ni se infiere del pliego de las prescripciones técnicas, que no contemplan la obligación de subrogar a la plantilla mercantil cedente . Y por último también se subraya el hecho de que CLECE SA tampoco asumió ni subrogó personal de la mercantil codemandada.

Por su parte el actor impugnante se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia, destacando que el servicio de mantenimiento asumido por CLECE SA es una actividad económica, existiendo un traslado de elementos patrimoniales de SERPISA a favor de CLECE transmitiéndose una organización productiva , sin que haya sido acreditado que CLECE SA no precise de trabajadores con la categoría profesional del actor para el desarrollo de la actividad convenida con AENA SA.

La mercantil SERPISTA SA se opuso en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida parte de los siguientes hechos y datos (inalterados) , que se exponen a continuación:

1-La actor venía prestando sus servicios laborales para la demandada SERPISTA SA , con una antigüedad del 20/9/2017 y siendo su categoría profesional de electromecánico.

2-El actor suscribió contrato de trabajo por obra o servicio en el que expresamente se establece como objeto del mismo ' Trabajos electromecánicos para el servicio de mantenimiento de vehículos y material auxiliar del Aeropuerto de Gran canaria , que SERPISTA SA ejecuta para AENA ( expte. NUM001, firmado el 1 de junio de 2017'.

3-La mercantil SERPISTA SA se adjudicó en 2017 el servicio de mantenimiento de vehículos y material auxiliar del aeropuerto de Gran canaria por el plazo de un año prorrogable hasta un máximo de tres. En el pliego de condiciones se establecía que en cuanto el local AENA alquilará a la adjudicataria un local y respecto al utillaje, se contiene lo siguiente en el HP3º:

'Respecto al utillaje: 'En el local alquilado existe el siguiente utillaje:

Lavador de motores de Agua caliente y Fría. Equipo soldador Hilo 220/230. Elevador de Vehículo para Taller de 3.500 Kg. Plataforma elevadora. Equipo recuperador de aceite con bomba a presión. Bomba de extracción. Afilador 1 CV 220/380 V. Armario Estantería Metal/Cristal 3 puertas, 4 estanterías. Mesa de Oficina acabada en estratificado post formado. Conjunto de estanterías. Taquilla 2 departamentos de 400 mm de ancho...'.

Asimismo se contiene la descripción de los vehículos objeto del mantenimiento-folio 5 del Pliego de Prescripciones Técnicas que se dan por reproducidos-, las tareas a realizar, desde el cambio de aceite a la documentación y colocación de la etiqueta de mantenimiento recogidos en los folios 8 al 11 del mismo Pliego y que se dan por reproducidos dada su extensión; así como, el horario de prestación de servicios, de lunes a viernes de 07:00 a 16:00 de forma presencial en las instalaciones habilitadas en el Aeropuerto y fuera de ese horario (incluidos fines de semana y festivos) se atenderán las urgencias bajo demanda del director del expediente o persona en quien delegue con tiempos de repuesta que allí se relacionan."

"TERCERO.- La mercantil Serpista, S.A., se adjudicó en el año 2017, el Servicio de Mantenimiento de Vehículos y Material Auxiliar del Aeropuerto de Gran Canaria, por el plazo de un año prorrogable hasta un máximo de tres.

En el Pliego se establecía el lugar de la prestación de servicios:

'será en las dependencias de Aena, S.A..' , siendo el espacio de referencia '...el que actualmente ocupa el Taller de Reparaciones para los Vehículos de Aena S.A. en este Aeropuerto, ubicado en la Parcela 5 de la Zona de Instalaciones Multiservicio Aeroportuarias del Aeropuerto de Gran Canaria (ZIMA). '

En cuanto al local: 'Aena alquilará a la adjudicataria un local de al menos 200 metros cuadrados, que se estima suficiente para cubrir sus necesidades (oficina, vestuario, almacén, taller, etc.) de cara a la prestación del servicio contratado, cuyo coste se deducirá de las certificaciones mensuales...'

Respecto al utillaje: 'En el local alquilado existe el siguiente utillaje:

Lavador de motores de Agua caliente y Fría. Equipo soldador Hilo 220/230. Elevador de Vehículo para Taller de 3.500 Kg. Plataforma elevadora. Equipo recuperador de aceite con bomba a presión. Bomba de extracción. Afilador 1 CV 220/380 V. Armario Estantería Metal/Cristal 3 puertas, 4 estanterías. Mesa de Oficina acabada en estratificado post formado. Conjunto de estanterías. Taquilla 2 departamentos de 400 mm de ancho...'.

Asimismo se contiene la descripción de los vehículos objeto del mantenimiento-folio 5 del Pliego de Prescripciones Técnicas que se dan por reproducidos-, las tareas a realizar, desde el cambio de aceite a la documentación y colocación de la etiqueta de mantenimiento recogidos en los folios 8 al 11 del mismo Pliego y que se dan por reproducidos dada su extensión; así como, el horario de prestación de servicios, de lunes a viernes de 07:00 a 16:00 de forma presencial en las instalaciones habilitadas en el Aeropuerto y fuera de ese horario (incluidos fines de semana y festivos) se atenderán las urgencias bajo demanda del director del expediente o persona en quien delegue con tiempos de repuesta que allí se relacionan.'

4- En fecha 29 de noviembre de 2018 la mercantil CLECE SA se adjudica la explotación del servicio de mantenimiento que hasta entonces venía realizando SERPISTA SA.

5-En fecha 19 de noviembre de 2018 la mercantil SERPISTA SA comunica al actor el fin de su contrato por finalización de las obras para las que fue contratado.

La sentencia recurrida llega a la convicción de que estamos ante una subrogación estatutaria ( Art. 44 ET), porque concurren los elementos legales exigidos para que la misma prospere, sustancialmente porque partiendo de que la actividad encomendada es una entidad económica que mantiene su identidad como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo la actividad económica consistente en el servicio de mantenimiento de vehículos y material auxiliar del Aeropuerto de Gran Canaria.

Además ha existido traslación de medios materiales necesarios para la explotación del servicio , como son los que se refieren en el HP3º de la sentencia, sin que sea relevante que la titularidad de los mismos sea de AENA, ya que lo relevante es que exista transmisión de bienes patrimoniales que afecte a la entidad económica que mantenga su identidad.

Por tanto, habiéndose descartado en la sentencia recurrida la sucesión vía pliego de condiciones o la sucesión convencional e incluso la sucesión de plantillas, debe estarse exclusivamente a si en el presente caso estamos ante una sucesión de centro de trabajo ( la gestión del servicio de mantenimiento referido) , y efectivamente se ha producido a favor de CLECE SA el traspaso de los medios materiales necesarios para la ejecución del servicio, que anteriormente venían siendo utilizados por la mercantil SERPISTA SA.

Subrogación legal - art. 44 ET-

El criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión, a efectos de la Directiva 2001/23 y del art.44 ET, que la traspone a nuestro ordenamiento interno (Ley 12/01), no es otro que la misma haga referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio. (STCE 2 diciembre 1999, Allen y otros y STJ 11 marzo1 1997 SuzenZehnacker)

En segundo lugar, respecto de las actividades intensivas en el uso de personal, (limpieza, servicios, etc) en tales sectores en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica (STJCE 25 enero 201 OyLiikenne Ab contra PekkaLiskojärvi y otros)

En tercer lugar, para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles , el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).

En fin, para dilucidar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad.

La doctrina del TS en materia de sucesión de empresas se plasma, entre otras, en SSTS 23 de febrero 1994, 29 de febrero 2000, 21 octubre 2004 y 3 de junio 2005, ha sido modificada por el TS, en su reciente STS 2 de Julio del 2010 ( ROJ: STS 4437/2010), Recurso: 2300/2009, que afirma:

'En efecto, si bien la doctrina de la Sala ha mantenido que la mera sucesión en la actividad que se produce como consecuencia en el cambio de adjudicación de las contratas con salida de un contratista y la entrada de otro nuevo no constituye un supuesto de transmisión de empresa previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando no va acompañada de la cesión de los elementos patrimoniales precisos para la explotación, debe tenerse en cuenta que esta doctrina se rectificó a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 - reiteradas por las sentencias de 29 de mayo y 27 de junio 2008 - para acomodarla al criterio que en aplicación de la Directiva 2001/23 ha mantenido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea- en numerosas sentencias entre las que pueden citarse las de 10 de diciembre de 1998 (casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal), 25 de enero de 2001 (caso Liikeene), 24 de enero de 2002 (caso TemcoService Industries) y 13 de septiembre de 2007 (caso Jouini), que sostienen que 'en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica' y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese en la actividad contratada, cuando 'el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'. Por lo que se refiere a una empresa de limpieza se ha dicho también, que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción ( SSTJCE de 10 de diciembre de 1998 y 24 de enero de 2002)'.

Ello determina que, salvo las denominadas asunciones no pacíficas de plantilla, como las que contemplan las sentencias de 20 de octubre de 2004 y 29 de mayo de 2008 , los supuestos en que en una actividad en la que es predominante la mano de obra se produce una sucesión en la actividad de la contratada seguida de la incorporación a la contratista entrante de la asunción de una parte significativa del personal que venía realizando las tareas de la anterior contrata, debe entenderse que hay que aplicar las garantías del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

En el caso que nos ocupa nos hallamos ante una actividad ( servicio mantenimiento de vehículos y material auxiliar del Aeropuerto de Gran canaria ) que hasta el mes de noviembre venía siendo gestionado por la mercantil SERPISTA SA y sin solución de continuidad pasa a ser gestionado por CLECE SA a partir del 29/11/18. Ello se produce a tenor de la adjudicación de tal servicio , por parte de AENA , que a la vez traspasa a CLECE el conjunto de herramientas y medios materiales necesarios para la prestación del servicio y que hasta el momento venía siendo utilizado por la empresa saliente ( SERPISTA SA) . Ello evidencia que estamos ante un servicio con autonomía y entidad económica suficiente como para tener encaje en el concepto de 'unidad productiva autónoma' recogida en el art. 44 ET a tenor de los criterios jurisprudenciales referidos. De este modo habiéndose trasladado tanto la titularidad en la gestión del servicio, como el equipamiento y medios materiales, estamos claramente ante una sucesión de empresa entre SERPISTA SA (cedente ) y CLECE SA (cesionaria) . Y no obsta a lo anterior que la titularidad de los medios materiales y el local en el que se ejecuta el servicio contratado pertenezcan a AENA

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso debiendo confirmarse íntegramente la sentencia recurrida.

CUARTO.- Conforme al art.235 LRJS procede la imposición de las costas que se cuantifican en 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de CLECE, S.A., frente a la sentencia nº 265/2019 dictada el19 de agosto de 2019 el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 1153/19, confirmando íntegramente la sentencia y condenando a la recurrente al pago de las costas que se cuantifican en 800 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1361/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .