Sentencia SOCIAL Nº 107/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2272/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2272/2019NIG PV 48.04.4-18/008904NIG CGPJ
48020.44.4-2018/0008904
SENTENCIA N.º: 107/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 14 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los Ilma/os. Sra/Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA
y DON JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la
sentencia del Juzgado de lo Social n.º 8 de los de BILBAO (BIZKAIA), de fecha 4 de junio de 2019, dictada
en proceso sobre AEL , y entablado por FREMAP frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRU ZU AR S.L., ZURE K S.L., Justino y Leonardo
.Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Leonardo NIE NUM000 sufrió un accidente de trabajo el día 25 de febrero de 2013 cuando prestaba sus servicios para la empresa CONSTRU ZU AR S.L. , mercantil que a dicha fecha aseguraba con Fremap las contingencias profesionales.. Se da la circunstancia de que el Sr. Leonardo no se encontraba en situación de alta en el momento en que se produjo el accidente.

SEGUNDO.- Que como consecuencia de dicho accidente el trabajador ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el mismo 25 de febrero de 2013 hasta el 24 de julio de 2014, fecha en la que por parte del I.N.S.S. se le reconoció afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

TERCERO.- Por Resolución del INSS, de fecha 24/07/2018, se declaró a D. Leonardo afecto IPT, interpuesta Reclamación Previa por el Sr. Leonardo , ésta fue estimada por el INSS mediante resolución de fecha 29 de septiembre de 2014 en el sentido de reconocer una Incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión consistente en el 100 % sobre una base reguladora de 1.655,88 euros mensuales, declarando expresamente la responsabilidad directa de la empresa CONSTRU ZU AR S.L. por aplicación del art. 126.4 LGSS sin perjuicio del anticipo de la Mutua Fremap y de la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la mercantil CONSTRU ZU AR S.L.Iniciado expediente de revisión de oficio del grado incapacitante, en fecha 28/01/2016 se dicta resolución, por la que se declara el carácter definitivo de dicho grado.

CUARTO.- En cumplimiento de dicha resolución, FREMAP, anticipo de los siguientes gastos:CAPITAL COSTE RENTA INC. PTE. ABSOLUTA 445.780,90 EUROSGASTOS MÉDICOS32.855,27 EUROSSUBSIDIO I.T. PAGO DIRECTO 13.785,45 EUROS

QUINTO.- Que se han seguido ante los juzgados de lo Social de esta plaza los siguientes procesos: - Juzgado de lo Social n° 7 de Bilbao, autos 233/2016 en demanda interpuesta por el trabajador en materia de diferencias de subsidio por infracotización de incapacidad temporal por importe de 5.632 euros ( por lo que el importe total del subsidio de incapacidad asciende a 13.785,45 euros + 5.632 euros).-Jugado de lo Social n° 1 de Bilbao, autos 228/2016 en materia de reintegro del Capital Coste Renta por importe de 445.780,90 euros.Ambas Sentencias se encuentran actualmente en fase de ejecución contra las tres empresas responsables (Constru Zu Ar, Justino , y Zure K S.L.)

SEXTO.- Que la cantidad objeto de reintegro postulada por la Mutua en este procedimiento asciende a la cantidad de total de 46.640,72 euros, por los siguientes conceptos:-Subsidio de incapacidad temporal: 13.785,45 euros.-Gastos de Asistencia Sanitaria: 32.855,57 euros.SEPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa, al haberse interpuesto la reclamación previa con fecha 8 de junio de 2018, que no ha sido expresamente contestada por el INSS, entendiéndose desestimada la Reclamación por silencio administrativo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por la Mutua FREMAP frente a las empresas CONSTRU ZU AR S.L. , ZURE K S.L. , Justino , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre SEGURIDAD SOCIAL, en el que ha sido parte el trabajador Dº Leonardo debo condenar y condeno a las empresas demandadas CONSTRU ZU AR S.L. , ZURE K S.L. , Justino , , con carácter principal, y al I.N.S.S.- TGSS, con carácter subsidiario ( en caso de insolvencia de las empresas), a reintegrar a la Mutua FREMAP la cantidad de 46.640,72.- euros por las prestaciones Subsidio de incapacidad temporal y Gastos de Asistencia Sanitaria que la Mutua ha anticipado al trabajador Leonardo . '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por FREMAP.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado la demanda dirigida por la Mutua FREMAP frente a las empresas CONSTRU ZU AR S.L. , ZURE K S.L. y Justino , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre SEGURIDAD SOCIAL, en el que ha sido parte el trabajador D. Leonardo , y ha condenado a las empresas demandadas, con carácter principal, y al INSS y la TGSS, con carácter subsidiario ( en caso de insolvencia de las empresas), a reintegrar a la Mutua FREMAP la cantidad de 46.640,72 euros por las prestaciones de subsidio de incapacidad temporal y gastos de asistencia sanitaria que la Mutua ha anticipado al trabajador D. Leonardo . Frente a esta Sentencia se alza en suplicación el INSS, dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

1 El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



SEGUNDO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 53.1 LGSS y doctrina de la STS de 31 de enero de 2006 - Rcud.

4899/2004 -. Se argumenta por la parte recurrente, en esencia, que está prescrita la acción para solicitar el reintegro del anticipo de la prestación de IT, ya que el dies a quo ha de fijarse en el 25 de febrero de 2013 - fecha del accidente de trabajo -, por lo que el plazo de cinco años se cumpliría el 25 de febrero de 2018 y que el reintegro solo se solicitó el 8 de junio de 2018 y, aplicando tres meses atrás, sería el 8 de marzo de 2018; subsidiariamente, solicita se declare prescrita la acción para reclamar por el período del 25 de febrero al 8 de junio de 2013.Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no combatido en el recurso. Son los siguientes: el trabajador demandado sufrió accidente de trabajo el 25 de febrero de 2013 cuando prestaba sus servicios para la empresa demandada, que en dicha fecha aseguraba con FREMAP las contingencias profesionales, si bien este trabajador no se hallaba en situación de alta en la fecha del accidente; el trabajador estuvo en situación de IT desde el mismo día del accidente y ha sido declarado en situación de IPT por Resolución del INSS de 24 de julio de 2018 y luego, al estimar su reclamación previa, en incapacidad permanente absoluta por Resolución de 29 de septiembre de 2018, todo ello derivado de accidente de trabajo, declarándose expresamente la responsabilidad directa de la empresa demandada, sin perjuicio del anticipo de la Mutua FREMAP y de la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la mercantil; en cumplimiento de dicha resolución, FREMAP, anticipó varios gastos, habiéndose seguido diversos procesos judiciales contra la empresa; en el presente proceso la cantidad objeto de reintegro postulada por FREMAP asciende a un total de 46.640,72 euros - subsidio de IT: 13.785,45 euros; gastos de asistencia sanitaria: 32.855,57 euros -; el INSS no ha respondido a la reclamación previa instada por FREMAP.

Este motivo del recurso va a ser desestimado. En efecto, entendemos extemporáneo el planteamiento por parte del INSS de la excepción de prescripción, que no alegó en la fase administrativa y solo lo hizo en el juicio oral. En tal sentido, debemos recordar que la prohibición de alegar en juicio hechos no alegados en el expediente administrativo no debe aplicarse de una manera excesivamente rígida. Así, el órgano judicial puede apreciar un hecho constitutivo si resulta acreditado de la actividad probatoria, aunque no hubiera sido alegado, puesto que se entiende que la reclamación previa es una institución instrumental de evitación del proceso y no una exigencia que limite la función jurisdiccional - SSTS de 28 de junio de 1994, RJ 6319, y de 5 de diciembre de 1996, RJ 9132 -. Así, la Entidad Gestora, por ejemplo, aunque en un expediente de reconocimiento de incapacidad no se haya alegado la falta del período de carencia, ello no puede llevar a desconocer tal requisito para devengar las prestaciones que puedan derivar de dicha situación - por todas, la STS de 29 de enero de 2009, Rcud. 1308/08 y las anteriores en ella citadas.Por el contrario, sin embargo, los hechos excluyentes, como los relativos a la prescripción de los derechos, han de ser alegados por la parte y no pueden ser apreciados de oficio. Si los hechos excluyentes no se alegaron en la contestación a la reclamación previa tampoco se pueden alegar en el acto del juicio ( SSTS de 2 de marzo de 2005, RJ 3401, de 30 de abril de 2007, RJ 4907, o de 30 de mayo de 2007, RJ 4640). Ello nos lleva a la desestimación de este motivo del recurso.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso del INSS denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 167.2 y 3 LGSS, 94.2a) y 94.4 de la Ley de Bases de Seguridad Social de 1966, la Disposición Final 1ª del RD 36/1978 y el RD 1536/87. Argumenta en este sentido el INSS, en esencia, que su responsabilidad subsidiaria no comprende la asistencia sanitaria, que está transferida a la Comunidad Autónoma del País Vasco desde el 1 de enero de 1988, si bien es consciente de que esta Sala ha dictado Sentencia el 15 de octubre de 2019 - Rec. 1574/19 -, en sentido contrario a sus argumentos.Pues bien, la Sala sigue también en esta ocasión el criterio y la argumentación de dicha Sentencia, que hacemos íntegramente nuestras ahora también, y que lo fueron en el siguiente sentido: '(...)

CUARTO.- Las dudas que presentaba la asunción de la responsabilidad subsidiaria por parte del FGAT y respecto al abono de la asistencia sanitaria en materia de accidente de trabajo, fueron despejadas por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 15-4-1991, en sentido afirmativo y como reseña el Juzgador de instancia. A tal fin y con cita del Decreto de 16 de noviembre de 1967, puesto en relación con el art. 96.3, de la Ley de Seguridad Social de 1966 (LSS), llegaba a dicha conclusión. A su vez, este último precepto se refiere a las prestaciones en materia de seguridad social y por ende conlleva que de acuerdo a la interpretación que jurisprudencialmente estamos siguiendo, se conceptúe la asistencia sanitaria como tal.

Jurisprudencia posteriormente seguida no solo por el TS, por ejemplo en las resoluciones de 15-4-1996. Sino también por la doctrina de los diversos TSJs

QUINTO.- Tras esos antecedentes, no vemos que la argumentación que esgrime el INSS en el actual Recurso, sea suficiente para alterar los mismos.

Destacaremos a tal fin y sin perjuicio de lo ya resaltado, que: El art. 94.4, de la LSS, se refiere a 'las prestaciones de todo orden', en cuanto que han de asumirse por el FGAT conforme a su supletoriedad.

El tercer párrafo, del num. 3, del art. 167, del vigente TRGSS, regula los 'derechos y acciones... por subrogación', nuevamente en relación a las 'prestaciones', ya sean frente al empresario, ya `frente a las Entidades de la Seguridad Social en funciones de garantía'.

Con estas reseñas queremos destacar que las trasferencias operadas en materia de sanidad allá por el año 1987, en lo que respecta a esta Comunidad Autónoma, nada han variado en cuanto a dicha asunción de responsabilidad. Incluso el vigente TRGSS -Ley 8/2015-, viene a afianzar la tesis tradicional, no ha introducido novedades, partiendo de los términos que acabamos de relacionar.No empece lo anterior, que exista relación en cuanto a lo que es el concepto de asistencia sanitaria en un sentido amplio, pues lo sustancial para establecer la diferencia es el punto de vista desde que la misma ha de analizarse. Y aquí es distinto. El FGAT y por derivación el INSS, cumple una función de aseguramiento en esta materia prestacional y por imperio de la ley -recordemos en ese sentido los arts. 39 y 40, del Decreto de 22 de junio de 1956-; como también se extiende y en lo que respecto a este supuesto, a las de incapacidad temporal y a las derivadas de lesiones permanente no invalidantes, que se aceptan por la recurrente, pese a que es lo mismo a los fines antedichos y aunque el tipo de prestaciones sea distinta. Por tanto, esa referencia ninguna relación guarda con las labores encomendadas a Osakidetza en el País Vasco, u Organismos similares en otras Comunidades, y aunque pueda coincidirse en la denominación. Enlazando con esto último, y pese a existir estatalmente una trasferencia generalizada en esta materia y por ende que sean similares las circunstancias de partida, no nos consta, salvo error, que esta teoría haya sido expuesta o tenido éxito, ante otras Salas de lo Social. Tampoco el TS lo ha tomado en cuenta y pese al dilatado tiempo trascurrido desde que se produjeron las mismas (...)'.

Ello nos lleva a desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.- El último motivo del recurso denuncia la infracción de los artículos 98 LGSS de 1974, 7 de la Ley 16/2003 y 1 del RD 1030/2006. Motivo que despliega con carácter subsidiario al anterior, para suprimir de la condena los gastos de taxi en cuantía de 42,70 euros, apelando a la Sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2019 - Rec. 1574/19 -, que confirmó la de la instancia que había detraído los gastos de taxi en pronunciamiento que no fue combatido por la Mutua demandante en aquel caso.Pues bien, hemos de estar a la argumentación del TS en su Sentencia de 14 de julio de 2016 - no de junio, como por error invoca la instancia -, en Rcud. 834/2015, en la que, pese a no resolver la cuestión por apreciar que no concurría contradicción, se razonó como sigue: '(...) Centrado el análisis de la contradicción en los gastos de taxi y de honorarios médicos, se advierte en cuanto a los primeros los aspectos señalados a continuación: en cuanto a los gastos de locomoción, la sentencia analiza las disposiciones de ámbito nacional y las que derivan de la transferencia de ámbitos competenciales para llegar a la conclusión de que la prestación complementaria por transporte no sanitario prevista en el artículo 12 del Decreto 42/1998 de la Xunta de Galicia no puede trasladarse al Sistema Nacional de Salud dándolo por incluido en el catálogo de prestaciones que enuncia el artículo 11.1 a) del Real Decreto 2766/1967 y si por el contrario se integra en el Sistema Nacional de Salud, aplicando la Orden/TIN 971/2009 de 16 de abril dictada en desarrollo de los artículos 11 y 12 del Decreto 2766/1967 de 16 de noviembre .

La Orden a la que la Sentencia se refiere dispone lo siguiente: «Los beneficiarios de la asistencia sanitaria derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional, a que se refiere el artículo 11 del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre , tendrán derecho a ser resarcidos por la entidad gestora o mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social que cubra dichas contingencias del coste de los traslados necesarios para recibir atención sanitaria en medios ordinarios de transporte, incluido el taxi cuando su utilización sea prescrita por el correspondiente facultativo por ser exigida por razones médicas o autorizada por la correspondiente entidad gestora o colaboradora cuando venga motivada por la inexistencia de otro medio de transporte, en los términos y condiciones y con el alcance que se establezcan en las instrucciones que a dicho fin sean dictadas. Lo establecido en el párrafo anterior no afectará a aquellas situaciones en que los beneficiarios deban ser trasladados en un medio de transporte sanitario, de acuerdo con la legislación aplicable.».Ya en su exposición de motivos anticipa su criterio acerca del particular en ella regulado: «...Mediante esta Orden se pretende poner fin a esa falta de previsión normativa, considerando que los gastos de desplazamiento en que incurran los beneficiarios de la asistencia sanitaria derivada de riesgos profesionales les serán resarcidos por la entidad gestora o mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social que en cada caso cubra dichos riesgos, como parte integrante de la prestación de asistencia sanitaria, y todo ello en desarrollo de lo establecido en el citado artículo del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre.». (...)'.Pues bien, así las cosas, teniendo en cuenta estos razonamientos del TS, hemos de desestimar también este motivo del recurso, ya que no consta que los gastos de taxi no hayan sido autorizados por los médicos de la Mutua - más al contrario, la Mutua invoca en su impugnación del recurso que los recibos del taxi eran firmados por sus médicos -, siendo así que la instancia ha entendido que procede su reintegro, con base en la fundamentación que ampliamente despliega y que supone que ha entendido que el desplazamiento en taxi era imprescindible para el demandante y que fue autorizado debidamente.Por tanto, se desestima definitiva e íntegramente el recurso y se confirma la Sentencia de la instancia.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia de 4 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, en autos nº 850/18, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2272-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2272-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.