Sentencia SOCIAL Nº 1070/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 759/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000759/2018
NIG: 3803844420170002432
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001070/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000332/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L.; Abogado:
ANGEL JESUS GUIRAO DE JODAR
Recurrido: Vidal ; Abogado: ROSA MARIA RODRIGUEZ CERVERA
Recurrido: TENSERVICES SEGURIDAD 2009 S.L.
FOGASA: FOGASA
En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO,
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000759/2018, interpuesto por D./Dña. PROSEGUR SOLUCIONES
INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L., frente a Sentencia 000088/2018 del Juzgado de lo Social Nº
6 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000332/2017-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el
ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Vidal , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. TENSERVICES SEGURIDAD 2009 S.L., PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 19/3/2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Vidal con DNI NUM000 ha prestado servicios para la empresa Tenservices Seguridad 2009, S.L. con CIF B3899736, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, en el centro de trabajo el Polígono Industrial de Güímar, en virtud de los siguientes contratos: Del 07/09/2016 al 07/10/2016, mediante la suscripción de un contrato eventual por circunstancias de la producción, a jornada 24 horas semanales, (60% de coeficiente de parcialidad).

Del 08/10/2016 al 31/03/2017, mediante la suscripción de un contrato de obra o servicio transformado en indefinido (modelo 189), a jornada completa.

(folios 63 a 66, -contrato eventual-; folio 67 a 70, -contrato de obra o servicio-; folio 71 a 73, -conversión a indefinido-).



SEGUNDO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.



TERCERO.- La relación entre las parte se rige por lo dispuesto en el Convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad para el periodo julio 2015-2016, BOE núm. 224 de 18/09/2015, (-contrato de trabajo-).



CUARTO.- Conforme al convenio colectivo de aplicación el salario correspondiente para el año 2016, de un vigilante de seguridad es de 1.354,46 euros, según el siguiente desglose: SB = 908,24 euros brutos.

Plus vestuario = 87,82 euros brutos.

Pagas extras = 231,75 euros brutos.

Plus peligrosidad = 18,84 euros brutos.

Plus de transporte = 107,78 euros brutos.

(convenio colectivo y nómina de compañeros folio 112).



QUINTO.- La empresa Tenservice Seguridad 2009, S.L. procedió a tramitar la baja del trabajador en la Seguridad Social el día 31/03/2017 (folio 75, -vida laboral-), sin entregar comunicación alguna.



SEXTO.- Con fecha 27/03/2017 la empresa Tenservice Seguridad 2009, S.L. notificó al actor que conforme al art. 44 del ET y el art. 14 del Convenio Colectivo de empresa de Seguridad y como consecuencia de la adjudicación del servicio de Polgüímar a la empresa Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, S.L. con fecha de efectos a partir del 31/03/2017 quedaría subrogado por la misma conservando todos los derechos y obligaciones laborales que mantenía con esta empresa, (folio 80, -carta-).

SÉPTIMO.- La empresa Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, S.L. con fecha 01/04/2017 es la adjudicataria del servicio de Polgüímar habiendo subrogado a cuatro vigilantes de seguridad de la empresa saliente Tenservice Seguridad 2009, S.L., (folios 99, 113, 120 y 135, -trabajadores subrogados-).

OCTAVO.- La empresa Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, S.L. no subrogó al actor, (hecho no controvertido).

NOVENO.- A fecha del cese de la relación laboral, la empresa no abonó a la trabajadora los siguientes importes: Marzo de 2017 = 1.354,46 euros brutos.

Parte proporcional de vacaciones (7,40 días de vacaciones x 44,53 euros/salario día) = 329,52 euros brutos.

Total adeudado = 1.684 euros brutos.

DÉCIMO.- El 03/04/2017 la parte demandante presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, teniendo lugar el acto de conciliación, sin avenencia, el día 12/05/2017, (folio 27).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que debo estimar parcialmente la demanda presentada por D. Vidal , frente a la empresa TENSERVICES SEGURIDAD 2009, S.L., con CIF B38999736, no comparecida, y la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., y, en consecuencia: Declaro improcedente el despido de D. Vidal , llevado a cabo por la empresa TENSERVICES SEGURIDAD 2009, S.L., y la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., el día 31 de marzo de 2017.

Condeno solidariamente a la empresa TENSERVICES SEGURIDAD 2009, S.L., y la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 721,49 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 37,48 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 25/10/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte codemandada, PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., articula el recurso al amparo de la letra c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad, en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

El actor no impugnó el recurso de contrario.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia considera que PROSEGUR SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL., estaba obligada a subrogar a don Vidal , debiendo asumir las consecuencias de su despido improcedente. Extiende a ambas demandandas, la responsabilidad por la deuda salarial al trabajador por el salario del mes de marzo de 2017, y parte proporcional de vacaciones, de conformidad con el artículo 44.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Frente a la sentencia se alza únicamente la parte codemandada, PROSEGUR SERVICIOS INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL., oponiéndose a su responsabilidad en cuanto al despido del actor y su reclamación salarial. Entiende que no existía obligación de subrogar al trabajador conforme al convenio colectivo de aplicación, y que no debe asumir la responsabilidad solidaria salarial por cuanto no es de aplicación el artículo 44 del ETT.



CUARTO.- Revisión jurídica.- Considera la parte recurrente que se infringe los artículos 14 del CC de seguridad estatal, y 44 del ETT.

Conforme al artículo 14 del Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad para que el actor deba ser subrogado por PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL., tiene que: 1.- tener una antigüedad de 7 meses en el servicio a subrogar.

2.- o haber prestado servicios sin interrupción y con continuidad en el centro de trabajo desde el inicio de su contratación el el 7 de septiembre de 2016.

Así dispone el precepto 'A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o nivel funcional, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado. Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio'.

De los inalterados hechos probados resulta acreditado que la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES SL., entra en el servicio el día 31 de marzo de 2017, -hecho probado sexto-, y que el actor venía prestando servicios en el centro de trabajo del Polígono Industrial de Güimar desde el 7 de septiembre de 2016, esto es, desde el inicio de su contratación en dicha fecha -hecho probado primero.-. El artículo 14 del CC establece que procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses. Y es lo que ocurre en autos, el actor desde el inicio de su contratación, inferior a siete meses, ha prestado servicios en el Polígono Industrial de Güimar. Así lo recoge el hecho probado primero, sin que se haya instado la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el segundo motivo del recurso la codemandada argumenta la no continuidad del actor desde el inicio de su contratación en el servicio del Polígono Industrial de Güimar; no obstante, la existencia de otros servicios no consta en los hechos probados de la sentencia, y resultando inalterados, debe partirse de los mismos.

El segundo motivo del recurso debe, en consecuencia, desestimarse.



QUINTO.- Entiende el recurrente que la falta de entrega por la empresa de la documentación relativa al trabajador, le exime de responsabilidad.

Con carácter previo a analizar la cuestión jurídica relativa a si la falta de entrega de la documentación puede afectar al trabajador o queda en el ámbito de las relaciones entre las empresas; debe aclararse, que no consta en autos, que la empresa entrante y recurrente, no haya recibido la documentación relativa a don Vidal . No se introduce ninguna revisión fáctica y a quién correspondía su prueba es a la parte recurrente, que pretende excusar tal falta de documentación para eludir cualquier responsabilidad sobre el despido del actor.

Así, se refiere en el hecho probado quinto que TENSERVICE SEGURIDAD 2009 SL., tramitó la baja en la SS del trabajador sin entregar comunicación alguna, lo que no quiere decir que no le hay entregado la documentación a la empresa, sino al trabajador, que es el que tenía que recibir carta de despido.

Prosegur Servicios Integrales de Seguridad España, S.L., subrogó a cuatro vigilantes del Polígono Industrial de Güimar de la empresa saliente, Tenservice Seguridad 2009 SL., lo que pueda significar que recibió documentación de la empresa saliente, sin que se haga constar en los hechos probados ni se introduzca vía revisión fáctica, que en la misma no se incluía a don Vidal .

Aún en el caso de que diéramos por probado que PROSEGUR no recibió documentación de don Vidal de la empresa saliente, tal circunstancia no puede afectar al trabajador y así ha señalado esta Sala, entre otras, sentencia de 18 de abril de 2018, recurso 822/2017 Por otra parte, el Convenio Colectivo en cuestión regula la subrogación de tal manera que la misma es automática y no se condiciona a la entrega efectiva de la documentación exigida por el artículo 24 párrafo 8 º por parte de la empresa saliente a la entrante.

El Tribunal Supremo, respecto a las situaciones de sucesión de contratas en que el convenio colectivo de aplicación contiene un mecanismo propio de subrogación empresarial, ha elaborado un cuerpo de doctrina consolidado, contenido en las sentencias de 20 de setiembre de 2006 y 26 de julio de 2007 (específicamente respecto de convenios colectivos de limpieza de edificios y locales), luego matizada por las sucesivas sentencias de 17 y 19 de septiembre y 2 de octubre de 2012 , en el que viene a hacer distinción de las siguientes posibilidades: a) Que el trabajador reúna, a la fecha de efectos de la subrogación, todos los requisitos necesarios para ser subrogado por la nueva empresa y la saliente cumplió con las obligaciones de información con la empresa entrante que le eran exigibles o, por lo menos, aportó la documentación necesaria para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de Seguridad Social. En tal caso la única responsable del despido ha de ser la nueva adjudicataria del servicio, pues en este supuesto su negativa a asumir el contrato de trabajo carece de toda justificación y la empresa saliente no ha incurrido en dolo, negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones.

b) Que el trabajador cumpla con los requisito sustantivos para ser subrogado, sin que la empresa de origen cumpliera adecuadamente con el deber de información con la empresa entrante, pero el convenio colectivo regula la subrogación de tal manera que ésta no se condiciona a la entrega de la documentación (como ocurre en los convenios colectivos de limpieza de edificios y locales y en el de seguridad privada).

En este caso el trabajador conserva su derecho a ser subrogado en la empresa entrante, pero puede optar igualmente por permanecer en la anterior prestataria del servicio, de forma que aquella empresa en la que el trabajador opte por permanecer habrá de cumplir las obligaciones propias de una condena de despido, sin perjuicio de las acciones de repetición que la empresa entrante tenga contra la saliente por los perjuicios ocasionados por la omisión del deber de información.

c) Que se cumpla por el trabajador con los requisitos sustantivos necesarios para la subrogación (categoría, antigüedad,vinculación al servicio, etc.) pero la empresa saliente no haya entregado a la entrante la documentación imprescindible para llevar a efecto la subrogación y la norma convencional no determina que incluso en este caso se conserva el derecho a la subrogación. En tal caso, es la empresa saliente la que ha de responder de las consecuencias del despido.

d) Que el trabajador no cumpla los requisitos previstos en el convenio colectivo para ser objeto de subrogación. En ese supuesto la empresa saliente, cumpliera o no la obligación de información con la nueva empresa, ha de considerarse que lo incluyó indebidamente en el listado de personal a subrogar, por lo que la única responsable de la extinción, por la vía de los hechos, del contrato de trabajo, ha de ser la anterior prestataria del servicio.

Y estando ante la empresa de seguridad privada, en que el convenio colectivo regula la subrogación de manera que ésta no se condiciona a la entrega de la documentación, el trabajador conserva su derecho a ser subrogado en al empresa entrante, como así declara la sentencia de instancia.



CUARTO.- Debemos recordar tal y como ha señalado la jurisprudencia, que ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación ( STS 5-4-1993 [RJ 1993 , 2906]; 10-12-1997 [ RCL 1998, 736] y 23-5-2005 [ RJ 2005, 97]; 21-9-2012 [RJ 2013, 2388 ] y 24-7-2013 [RJ 2013, 6797]) o se produzca, en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, la asunción voluntaria de la plantilla por parte de la empresa entrante - SSTS 7-5-2016 (RJ 2016, 1702 ) y 1-6-2016 (RJ 2016, 3745)-.

Sobre el motivo primero del recurso, esto es, la responsabilidad solidaria de la entrante por las deudas salariales anteriores a la subrogación, ya ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de julio de 2017, recurso 2239/2016 : La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si en un supuesto de subrogación empresarial por sucesión de contratas operada por mandato del convenio colectivo, en el que se exonera de responsabilidad a la empresa entrante por deudas salariales contraídas por la saliente antes de la transmisión, la empresa que se hace cargo de la plantilla en aplicación de las obligaciones derivadas del convenio ha de responder o no de aquéllas deudas salariales.

Tal y como se recoge en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en otra parte de esta resolución, la demandante llevaba a cabo tareas de limpiadora en el Regimiento de Artillería de Campaña nº 62, en Astorga, León, en el que tras sucesivas subrogaciones, era la empresa Cleanet Empresarial S.L. la que cesó en 26 de marzo de 2015 en la actividad contratada, dejando de abonar a la trabajadora la cantidad de 5.805,16 euros por diversos conceptos salariales. El 27 de marzo de ese mismo año se hizo cargo de la contrata de limpieza la empresa CLECE, S.A., para la que por subrogación convencional comenzó a prestar sus servicios la demandante en esa fecha.

Reclamados en vía judicial los salarios no abonados frente a las dos empresas de limpieza -saliente y entrante- la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de León estimó la demanda y condenó solidariamente a las demandadas al pago de la cantidad reclamada, más un 10% en concepto de mora.

Recurrida en suplicación por la empresa entrante, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 4 de mayo de 2016 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, desestimó el recurso interpuesto por la referida empresa CLECE, S.A. y confirmó íntegramente la sentencia de instancia. Para la sentencia recurrida se hacía preciso mantener la condena de la empresa entrante acordada en la instancia porque la subrogación producida debía tener tales efectos, con arreglo a lo previsto en el art.

44 ET y 10 del Convenio Colectivo de edificios y locales de la provincia de León, desde el momento en que el precepto convencional regula la subrogación de la empresa entrante en las relaciones de trabajo de la saliente siempre que se den las condiciones previstas en el precepto, lo que implica que esa subrogación se extienda a todos los derechos y obligaciones de los trabajadores subrogados, incluidas por tanto las deudas salariales nacidas con anterioridad a la transmisión.



SEGUNDO.- En el recurso de casación para la unificación de doctrina que plantea ahora Clece, S.A. se denuncia la infracción de los referidos preceptos, invocando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 30 de abril de 2013 , en la que también se trata de una trabajadora que planteó una reclamación de cantidad, acumulada al despido, frente a dos empresas de limpieza, Esabe y Clece. Tal y como consta en los hechos probados a los que se atuvo esa sentencia, la trabajadora prestaba servicios con la categoría de supervisora o encargada de sector, por cuenta de Esabe Limpiezas Integrales S.L. que tenía adjudicado el servicio de limpieza desde el 1 de febrero de 2008 en el Hospital Universitario La Fe de Valencia, hasta que con efectos de 1 de marzo de 2012, le fue adjudicado tal servicio a la también demandada, hoy recurrente, Clece S.A., que no se hizo cargo de la demandante, lo que motivó la interposición de la referida demanda, que se estimó en la instancia, declarándose la improcedencia del despido y en lo que a la reclamación de cantidad se refiere, se condenó a las dos empresas de manera solidaria al pago de cantidades devengadas por el concepto de salarios no abonados. La sentencia de contraste sin embargo, estimó el recurso de Clece en relación con la cantidad a la que había sido condenada y determinó que esa condena únicamente debía recaer sobre Esabe. Para llegar a tal conclusión, la Sala de Valencia razona, siguiendo la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que cita ( SSTS de 27 de diciembre de 2004 -rec. 899/02 - y STS de 23 de mayo de 2005 -rec. 1674/04 -), ' ... en las contratas sucesivas de servicio como el de limpieza, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de estas características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el art. 44 ET ...'. Sobre esas precisiones añade la sentencia de contraste que en este caso ' ... no constata esos elementos condicionantes en la cesión derivada de la nueva contrata, se impone considerar la aplicabilidad de lo dispuesto en el apartado 6 del mentado art.

31 cuando establece que 'las liquidaciones y demás percepciones salariales y sociales debidas por la anterior titular del servicio a sus trabajadores, serán abonadas a éstos por la misma al finalizar la contrata. El nuevo contratista no será responsable de dichas liquidaciones y percepciones '. Términos de clara y manifiesta determinación que conducen a otorgar viabilidad a la tesis en que se sustenta en el motivo'.

Como puede verse, la solución jurídica que se adoptó por la sentencia de contraste para resolver la controversia ante hechos sustancialmente iguales a los que contempló la sentencia recurrida, es totalmente opuesta a ésta, excluyendo la responsabilidad de la empresa entrante por deudas salariales anteriores a la transmisión, aplicando el Convenio colectivo de limpieza que así lo establece, y dejando de hacerlo en relación con el art. 44 ET , por entender que no concurrían los elementos determinantes para su aplicabilidad.

Concurren por tanto los requisitos que exige el art. 219 LRJS para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, lo que determina la necesidad de un pronunciamiento de la Sala sobre el fondo del asunto.



TERCERO.- 1.- Tal como antes dijimos, el recurso de casación para la unificación que plantea la empresa Clece S.A. se construye sobre un único motivo por el que se entiende vulnerado el art. 10 del Convenio Colectivo para la Empresas de Limpieza de Edificios y Locales de León , en relación con el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , por estimarse que de acuerdo con tales normas y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes derivadas de la adjudicación de la contrata, no resulta procedente la condena solidaria que se establece en la sentencia recurrida para el abono de la cantidad salarial debida a la demandante como consecuencia del cambio empresarial, ya que habrá de condenarse únicamente a la codemandada Clearnet Empresarial, S.L.

Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado unificando doctrina en relación con situaciones semejantes de sucesión de empresas en las contratas y la responsabilidad en el pago de cantidades salariales no abonadas y devengadas como consecuencia de la actividad laboral en la empresa saliente. Se trata de dos sentencias del Pleno de la Sala, la primera de fecha 7 de abril de 2016, rcud.

2269/2014, relativa al Convenio Estatal de Empresas de Seguridad , y la segunda, de fecha 10 de mayo de 2016, rcud. 2957/2014 , respecto del Convenio Colectivo del Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid, en un asunto muy semejante al que ahora resolvemos, así como la STS de 1 de junio de 2016 (rcud.

2468/2014 ), también referida a un problema igual de aplicación del mismo Convenio de limpieza de Madrid, en una reclamación de salarios devengados y no abonados por la empresa saliente, habiéndose producido la subrogación en la relación de trabajo, de conformidad con las reglas del propio Convenio.

En esta última sentencia citada, se razona en primer lugar sobre la inaplicabilidad del art. 44 ET en supuestos como el presente, partiendo de la doctrina de la propia jurisprudencia de la Sala, contenida en la STS de 5 de abril 1993, rec. 702/92 , para añadir que ' '...en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario - artículo 44 ET - si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una 'sucesión de plantillas', en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra - STS de 27 de octubre de 2004, rec. 899/02 , que recoge la doctrina comunitaria-. La subrogación se produce en virtud del mandato contenido en el convenio colectivo aplicable.

Por tanto, la asunción de los trabajadores de la empresa anterior no responde al supuesto de sucesión en la plantilla derivado del hecho de que la nueva contratista se haga cargo voluntariamente de la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata. Al contrario, en estos casos la sucesión de la plantilla es el resultado del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el convenio aplicable. Dicho de otra manera: la nueva contratista podría haber empleado a su propio personal en la contrata y, sin embargo, se ve obligada por la norma convencional a hacerse cargo de los trabajadores que la empresa saliente tenía afectos a la contrata'.

'En punto a la normativa aplicable, el artículo 3.1 de la Directiva 2001/23/CE dispone que 'Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso. Los Estados miembros podrán establecer que, después de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha del traspaso'.

'En concordancia con este mandato el artículo 44.3 ET establece la responsabilidad solidaria de ambas empresas a las transmisiones por actos inter vivos durante tres años por obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. Se trata, pues, de una previsión específica incorporada por el legislador español que, yendo más allá del comunitario, ha establecido que en los casos de sucesión empresarial no sólo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar ( SSTS de 15 de julio de 2003, rcud. 3442/2001 y 4 de octubre de 2003, rcud. 585/2003 , entre otras)'.'.



CUARTO.- Del mismo modo y en relación con los problemas que se refieren a la aplicabilidad en estos casos del art. 44 ET debe citarse, como hemos hecho en supuestos anteriores, la STS de 21 de septiembre de 2012, rec. 2247/2011 , en la que se afirma que 'los razonamientos que contiene la sentencia recurrida sobre la aplicación en el presente supuesto de las previsiones del artículo 44 ET y de la Jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas no cabe compartirlas, precisamente siguiendo la propia doctrina de esta Sala, que se contiene en sentencias como la de 10 de diciembre de 2008, rec.

3837/2007 , porque en el caso presente no se trata del enjuiciamiento de ningún supuesto de sucesión de empresa que pueda haberse producido a tenor del citado art. 44 estatutario (precepto que, por consiguiente, no es aquí objeto de interpretación ni de aplicación), sino que de lo que se trata es de saber si la empresa ...

(nueva adjudicataria del servicio) debe o no acoger en su plantilla al actor, como consecuencia de haberle sido confiado el servicio que en determinada dependencia venía hasta entonces prestando 'Seguridad ...', anterior empleadora del aludido demandante; y todo ello a tenor únicamente del art. 14.A) del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad , pues como decíamos en nuestras SSTS de 10 de julio de 2000, rec. 923/99 y de 18 de septiembre de 2000, rec. 2281/99 , respecto a las dos empresas de vigilancia que se sucedieron en la contrata, la posible obligación de la segunda de subrogarse en los derechos y obligaciones de la primera con sus trabajadores, no deriva del mandato del art. 44 ET , sino concretamente del art. 14.A) del tan repetido convenio'.

Siguiendo esa doctrina jurisprudencial la STS de 24 de julio de 2013, rec. 3228/2012 , ha señalado con rotundidad en un supuesto en el que se ventilaba la aplicación del artículo 14 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad , que 'En el asunto examinado ... no estamos ante la sucesión de empresas regulada en el artículo 44 ET pues no se ha producido transmisión de activos materiales ni tampoco 'sucesión de plantillas', por lo que la única vía por la que, en su caso, procedería imponer la subrogación a la empresa entrante, respecto a los trabajadores de la saliente, sería la establecida en el convenio colectivo aplicable y con los requisitos y límites que el mismo establece'.

Dejábamos constancia también en la jurisprudencia citada que en nada se opone a la misma la STJCE 29/2002, de 24 de enero -asunto Temco Service Industries- en la que se decía que 'el artículo 1 apartado 1 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que ésta se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios, que había confiado contractualmente la limpieza de sus locales a un primer empresario, el cual hacía ejecutar dicho contrato por un subcontratista, resuelve dicho contrato y celebra, con vistas a la ejecución de los mismos trabajos, un nuevo contrato con un segundo empresario, cuando la operación no va acompañada de ninguna cesión de elementos del activo, materiales o inmateriales, entre el primer empresario o el subcontratista y el nuevo empresario, pero el nuevo empresario se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo de trabajo, de una parte del personal del subcontratista, siempre que el mantenimiento del personal se refiera a una parte esencial, en términos de número y de competencia, del personal que el subcontratista destinaba a la ejecución del subcontrato', porque tal previsión se refiere a los efectos derivados frontalmente de la Directiva, no a los efectos singulares previstos en el artículo 44 ET , pues el Convenio Colectivo cuando impone la subrogación obligatoria lo hace en un caso en que tal efecto no deriva de un supuesto que quepa incluir en las previsiones de la Directiva o del artículo 44 ET . Por ello, la norma convencional, al establecer su propia cláusula subrogatoria, introduce el supuesto que regula en el ámbito de ordenación de la Directiva, manteniendo plena libertad para fijar las condiciones de la misma en aquellas previsiones que la Directiva no contempla.

Como recuerda nuestra STS 460/2016 , antes citada, ' ...en este punto conviene advertir que la naturaleza del fenómeno subrogatorio es singular también en sus efectos: a) Se asume a los trabajadores del empresario saliente (en las condiciones previstas por el convenio) en un caso en que ni la norma comunitaria ni la Ley española obligan a ello.

b) La realidad material de que la mayoría de trabajadores está al servicio del nuevo empleador provoca una 'sucesión de plantilla' y una ulterior 'sucesión de empresa'.

c) Esta peculiar consecuencia no altera la ontología de lo acaecido, que sigue estando gobernado por el convenio colectivo.

d) Puesto que si no existiera el mandato del convenio tampoco habría subrogación empresarial, la regulación pactada aparece como una mejora de las previsiones comunitarias amparada por el carácter mínimo de la Directiva (art. 8 de la Directiva 2001723/CE) o la condición de Derecho necesario relativo de la Ley ( arts. 3.3 y 85.1 ET ).

Este resultado, sin duda peculiar, no solo se explica por la necesidad de cohonestar previsiones de cuerpos normativos con ópticas muy heterogéneas (comunitaria, estatal, convencional) sino también por el necesario respeto a los principios de norma mínima y primacía del Derecho Comunitario. La continuidad laboral de los contratos está en manos del convenio colectivo y esa regulación es la que de aplicarse en todo lo que sea compatible con las restantes, como aquí se ha hecho. Son los propios agentes sociales quienes, conocedores de que sin su acuerdo tampoco habría continuidad laboral en casos análogos, han conferido una solución específica al supuesto (subrogación en determinados contratos, obligaciones del empleador entrante con alcance pautado). La tarea de los órganos jurisdiccionales, en consecuencia, no es la de enjuiciar la bondad material o social de sus previsiones sino el ajuste a las normas de Derecho necesario y en tal empeño consideramos que la sentencia de instancia alberga doctrina acertada'.



QUINTO.- Excluida por tanto la aplicabilidad en el presente caso del art. 44 ET , la vulneración denunciada de tal precepto hemos de relacionarla con el texto que la regulación convencional del problema suscitado contiene el artículo que la sentencia recurrida aplica y la parte recurrente denuncia como infringido, el artículo 10.5 c) del Convenio Provincial de Limpieza de León para los años 2010-2012 (BOP 8 de agosto de 2011) que bajo el epígrafe 'Subrogación', establecía las características y el proceso de la subrogación en los trabajadores de la empresa saliente que deberá llevar a cabo la entrante al término de la concesión de una contrata de limpieza, desde la perspectiva general de que la empresa entrante se subrogará en todos los derechos y obligaciones referidos a los trabajadores, siempre que concurran los presupuestos que esa disposición establece, entre los que se detalla la documentación que habrá de entregarse y particularmente regula la responsabilidad entre ellas, con la particularidad recogida en la letra c) de que 'La empresa cesante será responsable de los salarios devengados por los trabajadores objeto de la subrogación hasta el momento del cese', sin mayor alcance posterior.

De tales normas se infiere únicamente que el nuevo contratista tiene la obligación de respetar las condiciones laborales que tenían fijadas los trabajadores con el contratista anterior, no que se garantice una responsabilidad solidaria para la satisfacción de las deudas contraídas por el empresario anterior. Y en la regla final transcrita se regula la liquidación completa de retribuciones, partes proporcionales de pagas extraordinarias, vacaciones y descansos en relación con los trabajadores, entre la empresa saliente y la que vaya a realizar el servicio, estableciendo que los devengos retributivos producidos antes de la transmisión serán responsabilidad únicamente de la empresa saliente, en ningún caso de la entrante.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de julio de 2018, en el asunto C-60/17 arguye que no es competente para responder a la cuestión de la responsabilidad solidaria de la entrante en subrogaciones reguladas convencionalmente que la excluyen, porque en el asunto enjuiciado, a la vista del tenor literal de esta cuestión prejudicial, consideró que, en realidad, versa sobre el examen de la conformidad de una disposición de un convenio colectivo con una disposición legislativa nacional, cuyo examen implica valorar cuestiones de jerarquía de las normas en el Derecho interno, no es competencia del Tribunal de Justicia.



QUINTO.- Atendiendo a lo expuesto en la jurisprudencia anteriormente trascrita, hay que distinguir dos situaciones: 1.- Aquélla en que se produce una subrogación convencional pero no se da la transmisión de elementos materiales y/o personales de la actividad productiva para entender que estemos ante una sucesión empresarial del artículo 44 del ETT. En este caso, regulada la subrogación de forma convencional y no siendo de aplicación el artículo 44 del ETT, no puede declararse la responsabilidad solidaria por las deudas salariales entre la saliente y la entrante.

2.- Los supuestos de subrogación, en los que se dan los requisitos para que opere convencionalmente y además se produce la transmisión de la actividad productiva con todos o la mayoría de sus elementos materiales y/o personales, en cuyo caso además de las previsiones convencionales deben ser de aplicación las del ETT. Y siendo más favorable para el trabajador el régimen de responsabilidad solidaria por las deudas salariales que estable el artículo 44 del ETT, no puede el convenio regularlo en perjuicio del mismo, siendo preferente la aplicación del artículo 44 ETT, por cuanto un CC , por el principio de jerarquía normativa del artículo 9.3 C.E , no puede modificar sin mejorar, las previsiones legales.

En el caso de autos, se dan los presupuestos convencionales para la subrogación del trabajador, como se ha analizado en el fundamento cuarto de esta sentencia.

Se trata de analizar si, además, concurren los presupuestos para entender que estamos ante una sucesión empresarial en los términos del artículo 44 del ETT.

Como ya se analiza en la sentencia trascrita, en las actividades como la vigilancia, en las que la actividad descansa casi exclusivamente sobre la mano de obra, se produce sucesión de empresas, en supuestos de sucesión de plantillas, esto es, cuando la empresa entrante asume a la totalidad o la mayor parte de los trabajadores de la empresa saliente.

Consta en el hecho probado séptimo que Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España SL., subrogó a cuatro vigilantes de seguridad de la empresa saliente Tenservice Seguridad 2009 SL., al ser adjudicataria del servicio del Polígono Industrial de Güimar.

Correspondía a Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España SL., por ser la empresa que niega la sucesión de empresas, acreditar el número de trabajadores que estaban adscritos a la seguridad en el Polígono Industrial de Güimar. No existe ninguna revisión fáctica al respecto, y de los hechos probados, lo que puede desprenderse es que asumió a todos los trabajadores salvo el actor, dado que la facilidad probatorio sobre el hecho contrario la tenía la empresa recurrente - artículo 217 LECivil - .

Siendo que Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España SL., es adjudicataria de una actividad de vigilancia, que descansa fundamentalmente sobre la mano de obra, y subrogó a todos los trabajadores, salvo al actor, debe asumir las consecuencias legales del artículo 44 del ETT, al ser la sucesora empresarial de la empleadora del actor.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia en todos sus extremos.



SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. No procede condena en costas al no existir impugnación de contrario y si la pérdida del depósito para recurrir al desestimarse el recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. contra la Sentencia 000088/2018 de 19 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.