Sentencia SOCIAL Nº 1070/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 781/2018 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01070/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 19130 44 4 2016 0001780
Equipo/usuario: 9
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000781 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000839 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Cecilio
ABOGADO/A: JESUS DANIEL SERRANO GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS-TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
Dª. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a diez de julio de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social Sección 1ª del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por
los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1070/19
En el Recurso de Suplicación número 781/18, interpuesto por la representación legal de Cecilio , contra
la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, de fecha veintinueve de septiembre
de dos mil diecisiete , en los autos número 839/16, sobre Incapacidad permanente, siendo recurrido INSS
y TGSS.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la pretensión principal y subsidiaria demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Cecilio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- D. Cecilio , cuyas circunstancias personales obran en autos, tiene la profesión de 'mantenimiento de piscinas'

SEGUNDO.- Iniciado expediente a instancias del trabajador para la determinación en su caso de grado de incapacidad se emitió en fecha 1 de septiembre de 2016 informe de valoración médica que se dan por reproducido. -pág. 85 a 87 del expediente administrativo- En el mismo se recogen como Deficiencias más significativas: 'Lumbalgia crónica. T. distímico'. Evolución: 'crónica' Posibilidades terapéuticas, rehabilitadoras: 'las efectuadas. Infiltraciones epidurales en la unidad del dolor'. Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'en fase de reagudización del dolor podrá ser susceptible de baja con carácter temporal no permanente'.

El EVI en su dictamen propuesta de 9 d septiembre de 2016 en el que recoge el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales del IMS termina proponiendo la 'no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral' -Pág 88expediente administrativo-

TERCERO.- La Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, de fecha 22 de septiembre de 2016 por la que se denegaba a la trabajadora la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar, las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente...' -pág 16 expediente administrativo- Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue desestimada por Resolución de 10 de noviembre de 2016- pág 142 del expediente administrativo obrante en autos-

CUARTO- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total, derivada de contingencia común siendo la base reguladora de dicha prestación la de 771,27 euros mes y subsidiariamente Incapacidad Permanente Parcial, siendo la base reguladora la de 938,70 euros mes y fecha de efectos, 7 de septiembre de 2016.



QUINTO- Quien hoy acciona aqueja 'Lumbalgia crónica. T. distímico'. Presenta limitaciones en fase de reagudización del dolor pudiendo ser susceptible de baja con carácter temporal.

El actor se encuentra en tratamiento/seguimiento en la unidad del dolor del SESCAM. En informe de fecha 3 de octubre de 2016 describe en seguimiento 'En tratamiento actual con diclofenaco y relajantes musculares. El dolor interfiere con el descanso nocturno. Rigidez matutina que mejora con la deambulación.

Añado Zytram 200 mg por la noche, Zaldiar de rescate y pregabalina 150 por la noche en ascenso.

Según evolución valoraríamos infiltraciones epidurales.

23/5/2016 : Con la medicación mejoría. Ahora aceptable. Mantengo medicación. 3/10/2016 : Aceptable control del dolor con picos de dolor. No toma pregabalina. Toma cymbalta y orfidal (desde psiquiatria).' El 31/01/2017 se emite informe por la Unidad del dolor en el cual establece 'ha seguido tratamiento con antinflamatorios, relajantes musculares, tramadol, plegabalina (que hubo que suspender por efectos secundarios) ansiolíticos y duloxetina. El paciente presenta episodios frecuentes de lumbociática. Está pendiente de resonancia nuclear magnética para valoración de actitud terapéutica'

SEXTO.- Las tareas que desarrollaba el actor con la profesión de 'mantenimiento de piscinas' era la de mantenimiento y vigilancia de calderas, mantenimiento y limpieza de piscina (fondo, regulación de cloro ph) así como el mantenimiento de las zonas comunes.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, dictada en fecha 29 de septiembre de 2017 , en el procedimiento 839/2016, en el que son parte D. Cecilio , como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, como demandados, se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque aquella y se le reconozca el Derecho a la pensión de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Mantenimiento de piscinas.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos: 1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la revisión de su contenido probatorio, en los términos que propone, consistente en que: a. Ampliar el hecho probado segundo con la siguiente redacción: 'A nivel de columna cervical: - Cervicalgia (Síndrome post traumático cervical) A nivel lumbar: - Cuadros de lumbalgia y ciatalgia - Cuadro artrósico degenerativo con osteofitosis marginal anterior - Hernias de Schmorl en platillos vertebrales inferior L1 y superior D12 y L2 - Discopatía degenerativa discal generalizada con deshidratación y disminución de la señal y pérdida de altura - Hernia discal L2-L3 con migración craneal del disco - Hernia discal L3-L4 paracentral der. Que produce estenosis foraminal sin contactar con las raíces - Hernia discal L4-L5 central con ocupación de canal raquídeo pero sin contacto con las raíces A nivel reumatológico - Secuelas enfermedad de Schuerman en la infancia - Ostopenia moderada a nivel lumbar y femoralizado Limitaciones: - Realización de esfuerzos físicos más allá de moderados - Levantamiento de carga, tracción transporte pesos aun considerados leves (2-3 KG) - Mantenimiento posturas estáticas (bipedestación más de 3 min.) - Deambulación más allá de moderada. Debe deambular con pasos cortos y descansos frecuentes (por firmes irregulares se incrementan el dolor y la limitación) - Sedestación estática continuada (máximo 5 minutos) - Movilidad de columna cervical lumbar, flexiones, inclinaciones ... Así como la realización de posturas forzadas o mantenidas - Conducción más de una hora - Ambientes de frio y/o humedad'.

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de los artículos 134 , 137.4 LGSS , texto de 1994.



SEGUNDO.- Revisión de Hechos Probados .

La modificación de hechos probados se propone añadiendo un hecho probado en el que se recoge el contenido de un informe médico concreto que figura en los documentos 1 y 6 del ramo de prueba demandante, en lo que se refiere a lesiones, y los documentos 6, 10, 11, 17, 18, y 22 del mismo ramo de prueba en lo que se refiere a limitaciones.

En relación con la modificación de hechos probados, se ha establecido jurisprudencialmente ( TS 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018 , y las que cita de 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec.

88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) que para que proceda la revisión tienen que concurrir, entre otras circunstancias que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

Debe advertirse que en la identidad de las dolencias, como es bien sabido, no trascienden aquellas que hayan podido tenerse en un momento histórico pero no resultan actuales o que habiendo tenido algún efecto incapacitante en momentos históricos antecedentes no tengan estos lugar en la actualidad valorada; del mismo modo que no pueden trascender aquellas dolencias actuales que por sus características lesivas o patógenas no generan efectos incapacitantes de índole profesional reales aunque supongan menoscabos ciertos sobre el estado normal de una persona. Debe igualmente decirse que la comparación entre dolencias concurrentes y dolencias reconocidas no puede hacerse con la existencia de identidad y exactitud en la descripción y denominación de las dolencias sino en la realidad de los menoscabos que producen puesto que la incapacidad no la producen las dolencias sino la trascendencia que éstas generan y que si en ocasiones son automáticamente consecuentes unas de otras, lo más habitual es que sea el grado evolutivo de la dolencia el que marque el efecto incapacitante; por ello tantas veces se hace hincapié en la afectación y no en la dolencia, lo que no supone negar u obviar ésta sino valorarla en lo que vale y no en lo que es.

El hecho probado no necesita decir qué es lo que contiene cada informe médico sino qué hecho médico concurre desde la convicción a la que llega el Juzgado a la vista de todos los informes con el fin de delimitar el cuadro clínico concurrente en el momento de la valoración. Y por tanto la introducción de un hecho nuevo tiene que ser para completar, excluir o contradecir la declaración de hechos, evidenciar el error en la valoración que hace el Juez, y eso solo puede acontecer con el conjunto de la prueba o con una información concreta que deje plasmado indiscutiblemente dicho error, lo que no se obtiene con la propuesta del recurrente. Lo que se pretende por éste es plasmar lo que contienen varios informes, alguno muy antiguo, sobre las dolencias diagnosticadas a partir de pruebas que luego se relejan en el informe médico del especialista, y ello no es necesario si en la valoración jurídica, en la discusión sobre la trascendencia jurídica, lo que ha de valorarse no es tanto la dolencia sino la limitación que unas y otras tienen en la capacidad del afectado; es una demostración real de lo que se expone el que en el documento 1 del demandante, el cual se utiliza para pedir la modificación de las dolencias, se reflejen las hernias discales en julio de 2010 pese a lo cual dieron lugar a incapacidad temporal continuada ya que el trabajador prestó servicios laborales a pesar de ellas.

Donde podría incidir la revisión sería en las limitaciones, y en ello la sentencia constata que concurre 'Lumbalgia crónica y trastorno distímico, con limitaciones en fase de reagudización del dolor pudiendo ser susceptible de baja con carácter temporal; que el trabajador se encuentra en tratamiento/seguimiento en la unidad del dolor del SESCAM, que ese tratamiento actual (coetáneo a la valoración) era con diclofenaco y relajantes musculares, que el dolor interfería con el descanso nocturno y tenía rigidez matutina que mejora con la deambulación, que esa medicación supone mejoría hasta el punto de generar una situación física aceptable, control del dolor con picos de dolor. Se afirma también que se ha seguido tratamiento con antinflamatorios, relajantes musculares, tramadol, plegabalina (que hubo que suspender por efectos secundarios) ansiolíticos y duloxetina, que el trabajador presenta episodios frecuentes de lumbociática y está pendiente de resonancia nuclear magnética para valoración de actitud terapéutica. Frente a ello, el documento 6 es informe de atención puntual con recomendación de no coger pesos; el documento 10 es una atención médica que no hace otra recomendación que la medicamentosa; el 11 es para refleja afectación anímica que ya se ha contemplado; el 17 es una solicitud de interconsulta, no un informe, el 18 el informe subsiguiente a la petición anterior en la que se vuelve a recomendar no realizar esfuerzos ni coger pesos, y el 22 es el informe de alta con esa misma recomendación; tales informes son de atención puntual por manifestaciones de lumbalgia, y ninguno de ellos refleja lo que expresamente cita el recurrente.



TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Para la revisión del Derecho se alude en el recurso a la inaplicación del artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , lo que no es sino la referencia a la descripción normativa de la incapacidad permanente total y la incapacidad permanente parcial. De conformidad con lo previsto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social , es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptible de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral; y alcanza el grado de incapacidad permanente total cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194 TRLGSS de 2015), mientras que alcanza el grado de incapacidad permanente parcial cuando sin llegar al grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En la consideración de la Entidad Gestora las dolencias no son susceptibles de declaración de incapacidad permanente; y en cualquier caso, las manifestaciones lesivas de las dolencias no tienen efecto incapacitante sobre la profesión habitual del demandante de Operario de Mantenimiento de piscinas. En la sentencia se da cuenta no solo de las dolencias y menoscabos expresando que tiene lumbalgia crónica y trastorno distímico con limitaciones en fase de reagudización del dolor pudiendo ser susceptible de baja con carácter temporal, sino de la razón de la conclusión que se obtiene añadiendo en la fundamentación jurídica la trascendencia que suponen dando explicación a lo que se declaran como limitaciones, cuando refiere 'evitar esfuerzos y coger pesos' considerando que no dice nada específico porque ese es el tratamiento y recomendación médica en todo supuesto de dolencias lumbares, se valora el seguimiento del implicado por la Unidad del dolor, sin que se haya objetivado dolor de entidad bastante que conlleve la existencia de limitaciones de carácter permanente y afirma que del conjunto de la información no se infiere desde los informes de octubre de 2016 y enero de 2017 que el trabajador padezca una enfermedad/patología crónica, con dolor continuo que está siendo tratado, y que cursa con periodos de reagudización, en los que sí se imposibilita la prestación de servicios de modo temporal.

El criterio para resolver la cuestión litigiosa radica en la determinación del alcance de la afectación, los menoscabos que causa, y de la trascendencia de esta en la capacidad laboral ordinaria del interesado; y poniendo en relación estas dolencias y limitaciones con la profesión del trabajador el Juzgado ha considerado que no concurre una incapacidad permanente que impida a ésta el desarrollo normal de las principales y esenciales tareas de su profesión, conclusión que resulta apropiada a la lógica puesto que las dolencias no reflejan limitaciones funcionales continuadas sino agudas de una mayor o menor extensión pero no dominante ni de presencia destacada.

En la discrepancia que mantienen las partes solo puede aportarse lógica dentro de lo que resulta conocido, y teniendo en cuenta lo expresado se debe considerar que el demandante mantiene capacidad residual eficiente, que los menoscabos conocidos y definitivos aunque existen no impiden la realización de la gran mayoría de actividades de la profesión, e incluso, en circunstancias habituales, ni siquiera le impediría la totalidad de esas actividades.

En ese sentido, ha de recordarse la doctrina jurisprudencial antes mencionada y reiterada que indica que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

En consecuencia, la valoración nos lleva inevitablemente a confirmar las conclusiones del Juzgado, que se acomoda a la realidad del cuadro clínico concurrente y no es desproporcionada en la lógica consecuencial que deriva -en términos jurídicos- de las lesiones y dolencias objetivadas y sin perjuicio de su evolución de futuro tras la valoración ahora realizada.



CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Cecilio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, dictada en fecha 29 de septiembre de 2017 , en el procedimiento 839/2016, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada; sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0781 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.