Sentencia SOCIAL Nº 1071/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 499/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

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Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000499/2018

NIG: 3803844420170006731

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 001071/2018

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000939/2017-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Victoriano ; Abogado: ANA ESPERANZA GUARDIET DE VERA

Recurrente: AVIAPARTNER TENERIFE S.A.; Abogado: BLANCA LIÑAN HERNANDEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de octubre de 2018.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000499/2018, interpuesto por D./Dña. Victoriano y AVIAPARTNER TENERIFE S.A., frente a Sentencia 000038/2018 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000939/2017-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Victoriano , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado/a D./Dña. AVIAPARTNER TENERIFE S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 25/1/2018, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Victoriano , mayor de edad, con DNI NUM000 presta actualmente sus servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de 'Aviapartner Tenerife S.A.', con antigüedad reconocida de 13 de julio de 1988, a tiempo completo, en el Aeropuerto de Tenerife Sur y categoría profesional de Agente de servicios 4, con un salario diario prorrateado de 121,4 euros. (documentos 1 de la parte actora)

SEGUNDO.- El actor comenzó a trabajar para 'Aviapartner Tenerife S.A' procedente de 'Groundforce Tenerife Sur U.T.E.', a resultas de un proceso de recolocación voluntaria de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos . (Hecho no controvertido).

TERCERO.- En la comunicación que Groundforce Tenerife Sur U.T.E. dirigió a la demandante, antes del comienzo de la prestación de servicios, se indicaba que 'La retribución, la jornada, los plazos de preaviso y las vacaciones: se estará a lo dispuesto en el vigente Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), así como a lo establecido en el vigente Convenio colectivo de Iberia Líneas Aéreas de España S.A.U. y su personal de Tierra'. (documento 3 de la parte actora)

CUARTO.- En 'Groundforce Tenerife Sur, Unión Temporal de Empresas' la demandante tenía reconocido como porcentaje de grado de ocupación el 100%, que se correspondía con el porcentaje sobre el contrato a tiempo completo que figura en su vida laboral, si bien prestaba servicios por 35 horas semanales. (Hecho acreditado con las nóminas del actor que obran en autos).

QUINTO.- Entre el 1 de octubre de 2014 y el 1 de octubre de 2015, 'Groundforce' abonó al actor las siguientes percepciones brutas:

- salario fijo bruto anual: 37655,14 euros brutos

- Total conceptos variables: 7.463,19 euros

Retribución total: 45.118,33 euros

Concepto

Pagado

Salario base

40624,34

Plus residencia

1743,98

Plus manutención

547,61

Plus ad personam

17223,75

Complemento de puesto

4261,39

Plus de progresión

398,29

Plus de transporte

2309,8

Plus actividad

3201,8

Pagas extras

4665,03

Total

45118,33 euros

Documento 3 de la parte actora y documento 3 de la demandada

SEXTO.- Entre el 15 de Octubre de 2015 y el 31 de octubre de 2016, la demandada ha pagado a la actora los importes siguientes:

- Salario fijo bruto anual: 37176,44 euros

- Total retribuciones variables: 252,42 euros

- Retribución total: 37.428,86€

Concepto

Pagado

Salario base

8175,67

Plus ad personam

11127,03

Plus de progresión

217,5

Plus de transporte

1261,35

Plus varias funciones

252,42

Paga extra

1696,3

IT

14698,59

Atrasos

0

Total

37428,86 euros

(Hecho acreditado con las nóminas del actor documento 4 de la parte actora y documento 3 de la demandada)

SÉPTIMO.- El 6 de marzo de 2008 la comisión paritaria del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos alcanzó el acuerdo siguiente en interpretación del artículo 67.D del convenio:

'GARANTÍA RETRIBUTIVA

Cuando la retribución de los trabajadores de la empresa cesionaria fuera inferior a la que los trabajadores subrogados venían percibiendo en la cedente, y en orden a concretar la garantía prevista en el artículo 67 D) 1 del I Convenio Colectivo General del Sector de Handling , se acuerdan los siguientes criterios para el cálculo y materialización de:

1. CONCEPTOS FIJOS

Sobre el complemento ad personam que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo de aplicación en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos Convenios Colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que, en su caso, pudieran acordarse.

2. CONCEPTOS VARIABLES

La empresa cesionaria abonará al trabajador subrogado el volumen de variables realmente realizado en dicha empresa, garantizando el precio unitario que dichas variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la cesionaria, hasta el volumen realizado en aquella; el resto, si lo hubiere, se abonará al precio unitario vigente en la cesionaria.

A efectos de la cuantificación del volumen de variables realizadas en la cedente se ornarán las realizadas el año anterior a la subrogación'.

OCTAVO.- .- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 15 de septiembre de 2017, teniendo lugar la comparecencia el 20 de octubre de 2017, con resultando intentado sin efecto, no compareciendo la demandada.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Victoriano y, en consecuencia, se reconoce el derecho del actor a que se le mantenga la retribución anual bruta, en cuanto a conceptos fijos, que venía percibiendo con Groundforce con anterioridad a la subrogación. Asimismo, condeno a la demandada 'AVIAPARTNER TENERIFE S.A.' a estar y pasar por la anterior declaración, así como a abonar al actor en concepto de diferencias retributivas devengadas del 1 de octubre de 2016 al 31 de octubre de 2017, la cantidad de 478,7 euros,, más el 10% de interés de demora.

Por auto de fecha 5 de marzo de 2018 se aclaró la sentencia , suprimiendo del hecho cuarto lo referente a la jornada de 35 horas semanales y debiendo decir entre el 5 de octubre de 2014 y el 4 de octubre de 2015, dónde se indica entre el 1 de octubre de 2014 y el 1 de octubre de 2015. CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Victoriano y AVIAPARTNER TENERIFE S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 25/10/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, don Victoriano , formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia de 25 de enero de 2018 , que estima parcialmente su demanda de cantidad por dos motivos; al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la modificación del hecho probado tercero, el cuarto, el quinto y el sexto; y al amparo de la letra c) del mismo precepto por considerar infringido el artículo 73.D) 1y 5, en relación con el artículo 74 del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos , Handling, y el artículo 67.d)1 del mismo e infracción de las sentencias que cita.

Solicita se dicte sentencia que estimando el recurso de suplicación interpuesto, condene al abono del importe de 5218,81 euros.

La parte demandada, AVIAPARTNER TENERIFE S.A., impugno el recurso de contrario, solicitando su desestimación.

AVIAPARTNER TENERIFE S.A., interpuso igualmente recurso de suplicación, frente a la sentencia de 25 de enero de 2018 , al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y subsidiariamente c) por infracción de los artículos 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 97 apartado 2 de la LRJS y jurisprudencia existente al respecto; infracción del artículo 73,d) del III Convenio Colectivo en relación con el artículo 9 apartado 3 de la CEE y el artículo 9 del Código Civil (respecto del enriquecimiento injusto).

Solicita se revoque la sentencia de instancia y se dicte una estimatoria del recurso por la que:

. a razón del Motivo Primero se excluya de las 'percepción económica bruta anual' del Período de Comparación en GROUNFORCE el importe correspondiente a la 'Media retribuciones vacaciones', a la vez que incluya dentro las 'percepción económica bruta anual' del Período de Comparación de Aviapartner el importe correspondiente a 'atrasos';

. con base en el Motivo Segundo, proceda a hacer una comparación en términos homogéneos respecto del importe correspondiente a la Paga Extraordinaria de Diciembre de 2015 abonado por Aviapartner y a la elevación de la prestación por IT AL 100%, pues de lo contrario se expondrá a Aviapartner a una peor posición para realizar la comparativa y, como consecuencia de lo anterior se genera un enriquecimiento injusto en favor del Demandante; y

. con base en el Motivo Tercero se declara que existe Aviapartner ha mejorado la 'percepción económica bruta anual' del Demandante, de manera que debe desestimarse el reconocimiento de derecho y la consecuente cantidad reclamada de contrario; y

. en virtud de los motivos individualmente, y todos ellos en su conjunto, se revoque parcialmente la Sentencia, y en su lugar, se dicte otra, por la que se estimen los argumentos del Recurso y se desestime la Demanda.

El actor impugnó el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso

1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo. Pudiendo citar, entre otras, la sentencia de 23 de abril de 2013, recurso 729/2012 , se ha establecido lo siguiente: ' La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita. Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), 'la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas.' Según la sentencia del TC 146/08 , '(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2).' Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, 'por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio , F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)' . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.c) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

Incongruencia 'extra petitum', y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

La incongruencia extra petitum, tratándose de una reclamación de cantidad, se produciría en el caso de autos, de haber concedido mayor cantidad que la pedida o suplicada por la parte actora. La sentencia debe y así hizo, comparar los conceptos percibidos en una y otra entidad, para apreciar si existe diferencia a favor del actor. Cuestión distinta es que difiera de la consideración de fijos o variables que les de la parte, la incongruencia estaría en conceder mayor cantidad, pero no en apreciar una diferente calificación en los conceptos a comparar. No puede la sentencia quedar vinculada por las calificaciones jurídicas de la parte actora, y su única limitación es en conceder mayor cantidad de la solicitada.

TERCERO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ). 3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados. - B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico. 2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo. 3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ). 4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. 5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La parte actora en su recurso solicita se modifiquen los siguientes hechos probados:

1.- hecho probado tercero con la siguiente redacción:

' El dicente empezó a trabajar para 'AVIAPARTNER TENERIFE, S.A.', en fecha 5-10-2015, procedente de 'GROUNDFORCE TENERIFE SUR U.T.E,' a resultas de un proceso de recolocación voluntaria de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos .

En dicho artículo se recoge textualmente en el párrafo cuarto del apartado de las condiciones de la subrogación voluntaria lo siguiente:

' (...) la empresa cesionaria vendrá obligada a incorporar a su plantilla a los trabajadores y trabajadoras que hayan solicitado su pase a la misma, en las condiciones expresamente contempladas en el artículo 73 del presente capítulo (...)'.

La sentencia de instancia recoge la subrogación del actor desde IBERIA a GROUNDFORCE y no desde ésta a AVIAPARTNER, lo cuál resulta más relevante en autos. De lo que se pretende introducir por el actor, es un hecho la fecha de 5 de octubre de 2015, no así lo que recoge el CC, por cuanto es un convenio publicado en boletín oficial y, por tanto, derecho aplicable en virtud del principio iura novit curia. Es por ello, que debe aceptarse el primer párrafo que se pretende introducir como hecho probado tercero y no así los otros dos párrafos, por innecesarios.

2.- hecho probado cuarto con adición de un nuevo párrafo con el siguiente contenido:

'En GROUNDFORCE realizaba una jornada de 35 horas/semanales, anuales -1484 horas y en 'AVIAPARTNER TENERIFE, S.A.,' realiza una jornada de 40 horas/semanales, anuales 1712 horas.'.

Basa tal revisión en los folios 73 a 87. Por auto de fecha 5 de marzo de 2018 se aclaró la sentencia y se suprimió el hecho probado cuarto en lo referente a la prestación de servicios por 35 horas semanales.

Así solicita que se fije que realizaba una jornada de 35 horas semanales en base, primero a escritos de parte, folios 77 a 75, que no puede acreditar más que la presentación de tales escritos, pero no su contenido, por cuanto se trata de una simple afirmación de la parte actora. El resto de folios 76 a 87 son los cuadrantes en GROUNDFORCE.

Así pretende la parte actora que estos cuadrantes acrediten la realización de una jornada de 35 horas semanales con anterioridad a la recolocación voluntaria. Los cuadrantes que se presentan no tienen la firma del que los elaboró ni el sello de le empresa.

Se señala en los mismos que son copia no controlada y que los turnos estarán sujetos a cambios, con lo que difícilmente pueden acreditar la realización de la jornada efectivamente trabajada, sino, en su caso, únicamente la inicialmente programada.

A ello debe añadirse que la juez valoró tal documental, y no entendió que acreditarán la realización de la jornada de 35 horas, con lo que estaríamos ante una valoración global de prueba que sólo corresponde realizar a la instancia.

3.- hecho probado quinto con el siguiente contenido:

'(...) Entre el 5-10-2014 al 5-10-2015, GROUNDFORCE abonó al actos las siguientes cantidades:

Por conceptos FIJOS: 45.118,33 EUROS.

Concepto: abonado

Salario Base...........................................10.624,34

Plus de Residencia..................................1.743,98

Plus manutención.....................................547,61

Plus ad personam.....................................17.223,75

Complemento de puesto...........................4.261,39

Plus de progresión...................................398,29

Plus de transporte..................................2.309,80

Plus actividad.........................................3.201,80

Pagas extras...........................................4665,03

Plus salarial............................................142,34

TOTAL CONCEPTOS FIJOS:.................45.118,33 EUROS.

Los folios en los que basa la revisión son las nóminas que ya fueron valoradas por la juez de instancia. No corresponde fijar en los hechos probados la calificación de qué conceptos son fijos y cuáles variables, por cuanto la cuestión jurídica versa sobre la misma. Lo que corresponde es recoger el montante total de cantidades recibidas por cada uno de los conceptos. Coincide el importe total de la sentencia con el que se pretende recoger en la revisión fáctica. Y efectivamente el cálculo correcto es el que se pretende introducir, pues existe un error en la suma del hecho probado.

Así debe admitirse la revisión en lo destacado en negrita, evitando las calificaciones son el carácter fijo o variable que corresponde analizar en censura jurídica.

4.- modificación del hecho probado sexto:

'(...) Entre el 4-10-2015 al 5-10-2016, AVIAPARTNER abonó al actor las siguientes cantidades:

Por conceptos FIJOS: 37.428,86 EUROS.

Concepto: abonado

Salario Base...........................................8.175,67

Plus ad personam..................................11.127,03

Plus de progresión.....................................217,50

Plus de transporte..................................1261,35

Plus varias funciones..............................252,42

Pagas extras ,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,1696,30

IT...........................................14.698,59

TOTAL CONCEPTOS FIJOS:................37.428,86 EUROS.

Esta revisión tiene que ser acogida en los mismos términos que la anterior. Existe un error de cálculo en el hecho probado sexto que debe ser corregido, pero sin introducir calificaciones, que son jurídicas, y no hechos, sobre el carácter fijo o variable de los conceptos percibidos.

CUARTO.- REVISIÓN JURÍDICA.-

Artículo 73 del III Convenio del Sector del Handling . Normas comunes y condiciones de los trabajadores y trabajadoras a subrogar.

A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerda de la Empresa concesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', lo siguientes derechos:1.- La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiera, se abonarían al precio unitario vigente en la concesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento 'ad personam' que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas'.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos iguales al de autos y ha referido En efecto, esta misma cuestión ha sido ya objeto de varias sentencias de esta misma Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife, entre ellas las de 29 de mayo de 2014, recurso 141/2013 ; 9 de junio de 2014, recurso 2/2013 ; 9 de marzo de 2015, recurso 563/2014 ; o 28 de septiembre de 2015, recurso 125/2015 . En dichas sentencias, tras recordarse el tenor literal del artículo 67.D del convenio colectivo sectorial de 'handling', en especial el apartado 1 que habla de respetar 'La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen. En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria sean más favorables, le serán de aplicación éstas, concluye que lo que hace dicho precepto es garantizar a los trabajadores afectados por la subrogación la percepción económica bruta anual que cobraban en la empresa sucedida, en este caso; Grounforce Tenerife Sur, UTE, en caso de que realizaran efectivamente las mismas variables; que en ningún caso se infiere de dicho precepto que el trabajador tenga derecho a percibir conceptos variables referidos a un periodo posterior a la subrogación sin que realmente se hubieran realizado, sino que la alusión a as variables realizadas en los últimos doce meses; solo se hace a efectos de determinar el volumen realizado de éstas en la empresa sucedida y saber si se han hecho más o menos en la empresa sucesora y cuantificar su precio, y que tal forma de entender el precepto cuestionado queda totalmente refrendada por la interpretación que del mismo hace la propia Comisión Paritaria del Convenio en su reunión del día 6 de marzo de 2008, reproducida en el hecho probado 7º.

La actora sostiene que AVIAPARTNER TENERIFE, S.A., está obligada a respetar las garantías 'ad personam', referenciadas en dicho artículo 73, entre las que se encuentra la misma retribución y la misma jornada efectivamente realizada. Sigue señalando que los conceptos de complemento de puesto y plus funciones varias y plus actividad/funciones, son conceptos fijos y no variables como señala la sentencia de instancia. Así considera que AVIAPARTNER debió respectar la retribución bruta anual por conceptos fijos en el importe de 45.118,33 euros, además de abonarle las diferencias retributivas por la realización de una jornada mayor en AVIAPARTNER.

Solicita se eleve la condena al importe de condena a 5218.81 euros, correspondientes 2610,16 euros a la diferencia entre los conceptos fijos percibidos en AVIAPARTNER y los que percibió en GROUNDFORCE y el importe de 2608,65 euros por la diferencia de jornada de 35 horas semanales realizada en GROUNDFORCE que la realizada en AVIAPARTNER.

Por su parte, AVIAPARTNER considera que la sentencia efectúa una comparación errónea en los conceptos de paga extra diciembre de 2015, y los períodos de IT.

CUARTO.- Sobre esta cuestión similar ya tenido esta Sala ocasión de pronunciarse y así se refiere en la sentencia 2/2018, dictada en en el recurso 1122/2016 de fecha 11 de enero de 2018 ; Para resolver la cuestión jurídica que ahora nos ocupa, la posible conculcación por parte de la empresa demandada del apartado d) del artículo 67 del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling), hemos de tener en cuenta que el mismo, para los supuestos de sucesión de empresas, establece literalmente lo siguiente:

'A los trabajadores procedentes de la empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores subrogados, como garantía 'ad personam', los siguientes derechos: 1) La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen. En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria sean más favorables, le serán de aplicación éstas.'

Como quiera que la empresa recurrente en su motivo de censura jurídica están cuestionando la aplicación de toda la teoría general de la interpretación de los contratos, aplicada en este caso a un convenio colectivo ('híbrido con cuerpo de contrato y alma de ley'), conviene hacer una breve sistematización de la doctrina legal sobre dicha materia civil para evitar interpretaciones sesgadas o parciales.

La interpretación de un contrato tiene por objeto descubrir el verdadero sentido de sus cláusulas para precisar el exacto contenido del mismo. A la hora de determinar como se llega a averiguar ese verdadero sentido existen dos teorías diferentes: la primera es la denominada 'clásica' o de la autonomía de la voluntad, que considera que la interpretación consiste en investigar la común intención de las partes; y la segunda, denominada moderna u objetiva, que entiende que lo que se debe buscar no es la común intención de las partes, que generalmente no existe, sino el significado normal y usual de las declaraciones de voluntad (como entiende la generalidad de las gentes una determinada conducta).

No cabe duda de que nuestro Código Civil en sus artículos 1.281 a 1.289, a semejanza del Código Civil francés, sigue la teoría subjetiva estableciendo una serie de reglas muy precisas con las que intenta agotar todos los problemas que suscita la interpretación de los contratos. Así establece que:

a) Cuando los términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas (artículo 1.281 párrafo 1º).

b) Cuando los términos son impropios: 1º si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes prevalecerá ésta sobre aquellas (artículo 1.281 párrafo 2º); 2º para juzgar la intención de los contratantes deberá atenderse, principalmente, a los actos coetáneos y posteriores al contrato (artículo 1.282); 3º cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar (artículo 1.283).

c) Enunciaciones incompletas. En estos casos debe suplirse por el uso o costumbre del país la omisión de las cláusulas que ordinariamente suelen establecerse (artículo 1.287).

d) Cláusulas dudosas: 1º las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas (artículo 1.285); 2º las cláusulas o palabras que admitan diversos sentidos deberán entenderse en el más conforme a la naturaleza y objeto del contrato (artículo 1.286), y en el más adecuado para que produzca efectos (artículo 1.284); 3º el uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos (artículo 1.287).

e) Cuando resulte imposible fijar la intención de las partes valiéndose de las reglas anteriores, se ha de acudir a las establecidas en los artículos 1.288 y 1.289, en las que late la idea de la equidad contractual: 1º la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiera ocasionado la oscuridad; 2º cuando fuere absolutamente imposible resolver las dudas por las reglas anteriores, si aquellas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato y éste fuere gratuito, se resolverá a favor de la menor transmisión de derechos e intereses, y si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá a favor de la mayor reciprocidad de intereses; si las dudas recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse e conocimiento de cual fue la intención de los contratantes, el contrato será nulo.

Establecido lo anterior, la Sala entiende que la interpretación literal de los términos del artículos 67 letra d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling) aclara plenamente la cuestión.

Lo que hace dicho precepto es garantizar a los trabajadores afectados por la subrogación la percepción económica bruta anual que cobraban en la empresa sucedida, en este caso 'GROUNFORCE TENERIFE SUR, UTE', en caso de que realizaran efectivamente las mismas variables. En ningún caso se infiere de dicho precepto que el trabajador tenga derecho a percibir conceptos variables referidos a un periodo posterior a la subrogación sin que realmente se hubieran realizado. La alusión a 'las variables realizadas en los últimos doce meses' solo se hace a efectos de determinar el volumen realizado de éstas en la empresa sucedida y saber si se han hecho más o menos en la empresa sucesora y cuantificar su precio.

Tal forma de entender el precepto cuestionado queda totalmente refrendada por la interpretación que del mismo hace la propia Comisión Paritaria del Convenio en su reunión del día 6 de marzo de 2008, en la que se acordó lo siguiente:

'GARANTÍA RETRIBUTIVA. Cuando la retribución de los trabajadores de la empresa cesionaria fuera inferior a la que los trabajadores subrogados venían percibiendo en la cedente, y en orden a concretar la garantía prevista en el artículo 67 D) 1 del I Convenio Colectivo General del Sector de Handling , se acuerdan los siguientes criterios para el cálculo y materialización de:

1. CONCEPTOS FIJOS. Sobre el complemento ad personam que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo de aplicación en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos Convenios Colectivos, la determinación del reparto de incrementos salariales, que en su caso, pudieran acordarse.

2. CONCEPTOS VARIABLES. La empresa cesionaria abonará al trabajador subrogado el volumen de variables realmente realizado en dicha empresa, garantizando el precio unitario que dichas variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la cesionaria, hasta el volumen realizado en aquella; el resto si lo hubiere, se abonará al precio unitario vigente en la cesionaria. A efectos de cuantificación del volumen de variables realizadas en la cedente se tomarán las realizadas el año anterior a la subrogación'.

TERCERO.- Queda por determinar la naturaleza de los conceptos 'plus de transporte' y 'plus de manutención' (a tiempo completo y a tiempo parcial), que venía percibiendo el Sr. Victoriano en la empresa GROUNDFORCE, y si los mismos han de tener la consideración de fijos o variables a efectos de su inclusión o exclusión en la cuantificación de la garantía retributiva anual.

El artículo 85 del I Convenio Colectivo de la Uniones Temporales de Empresas de GLOBALIA HANDLING (GROUNDFORCE), a la hora de enumerar los conceptos retributivos que se abonan a su personal, recoge entre otros:

'Plus de Manutención: Retribuye los gastos de manutención a tanto alzado, por las cantidades que figuran en la Tabla Salarial que figura como Anexo y en doce mensualidades. Se percibirá proporcionalmente a la jornada de trabajo cuando ésta sea a tiempo parcial.

Plus de Transporte: Es un plus de carácter extrasalarial para compensar los gastos que se producen a los trabajadores para acudir a sus puestos de trabajo, cualquiera que sea la distancia a recorrer. Se percibirá en doce mensualidades, según las cantidades que figuran en la Tabla Salarial incluida en el Anexo y cuando la jornada de trabajo sea a tiempo parcial se percibirá por día efectivamente trabajado.

Este plus se abonará siempre y cuando la empresa no establezca un servicio de transporte para los trabajadores'.

Por salario se entiende, a efectos legales y conforme a lo dispuesto en el artículo 26 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores ,

'.la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo cualquiera que sea la forma de remuneración ,o los periodos de descanso computables como de trabajo'.

De tal precepto se deriva, conforme a la jurisprudencia mayoritaria, una presunción iuris tantum de que todo lo que percibe el trabajador de la empresa le es debido en concepto de salario ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1984 ), debiendo jugar las excepciones legales representadas por las percepciones extrasalariales, solo cuando su existencia quede probada ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1987 y 25 de octubre de 1988 ). Mantiene textualmente la última de las sentencias citadas que:

'El número 1 del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores dispone que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. Como dice la sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 1984 constituye una interpretación auténtica, el concepto legal, de lo que por salario ha de entenderse: de dicha fórmula -sigue la sentencia de 12 de febrero de 1985 , que previamente la ha reiterado- deriva la presunción 'juris tantum' de que todo lo que recibe el trabajador de la empresa le es debido en el concepto amplio del salario, con todas las importantes consecuencias que tal conclusión comporta, debiendo sólo jugar las excepciones legales cuando su existencia quede probada. Con las citadas concuerdan también sustancialmente las sentencias de 5 de marzo de 1985 y 25 de marzo de 1986 '.

Conforme al párrafo 2º del referido artículo 26, no tienen carácter salarial las 'indemnizaciones o suplidos' por gastos que hubieran de ser realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral. El núcleo definidor de este concepto es su carácter compensatorio de un gasto realizado por el trabajador, pues con ellos no se está retribuyendo el trabajo prestado por el trabajador sino que se le están compensando unos gastos sufragados inicialmente por el trabajador para poder acudir al lugar de trabajo o poder realizar éste.

Los pluses o complementos de transporte tienen como finalidad compensar al trabajador por los gastos que le ocasiona el desplazamiento habitual desde su domicilio al lugar de trabajo. Es necesario por ello que se justifique la realidad de los desplazamientos y que la cuantía coincida anualmente, de modo aproximado, con el total de los gastos de desplazamiento siempre que sean reales y su importe adecuado al fin ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1995 ). Por el contrario tendrán carácter salarial cuando se devenguen de manera fija, periódica, lineal e idéntica cada vez, incluso en período de vacaciones.

Del examen de las nóminas del demandante en GROUNDFORCE se deduce que (a parte del salario base, las pagas extraordinarias, el complemento de puesto y el plus de residencia) han de tener la consideración de conceptos fijos el plus de manutención y el plus de transporte a tiempo completo y a tiempo parcial, pues en ambos casos su devengo es fijo y periódico y solo está ligado a la vigencia de la relación laboral, no a los días de efectiva asistencia al trabajo, abonándose incluso durante las vacaciones. No habiéndose aportado por la empresa recurrente prueba alguna que destruya la presunción de salariedad, ambos conceptos han de ser considerados salariales y fijos y, por tanto, han de ser tenidos en cuanta a la hora de determinar la cuantía de la garantía retributiva establecida en el artículos 67 letra d) del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling) para los casos de sucesión empresarial en el sector.

QUINTO.- La sentencia de instancia excluye de los conceptos fijos el complemento de puesto y el plus de actividad.

En relación con el complemento de puesto nada dice la sentencia sobre el argumento de porque lo considera variable y no fijo. La sentencia citada ya refirió que analizadas las nóminas de GROUNDFORCE el complemento de puesto tenía en las mismas el concepto de fijo. No consta en la sentencia de instancia que se abonará de forma variable y dado que esta Sala ya ha analizado en diversas sentencias su carácter, deduciendo que en las nóminas de GROUNDFORCE ese complemento se abona de manera regular y fija, y por tanto, debe ser considerado concepto fijo, debe seguirse esos pronunciamientos y estimar en este punto el recurso de la parte actora.

En cuanto al plus de actividad y plus de varias funciones, la sentencia analiza en el fundamento de derecho tercero el carácter variable del mismo y señala que su devengo y cuantía dependían de la prestación del servicio en determinadas condiciones, siendo que en las nóminas se reflejan cantidades diversas e irregulares. Siendo así, la sentencia aplica correctamente la doctrina sobre los criterios a tener en cuenta para fijar el carácter fijo o variable de un concepto de la nómina y no existe infracción de precepto legal, o jurisprudencia al respecto. Y téngase en cuenta que la jurisprudencia es la que emana de la sentencias dictadas por el TS y no de esa Sala ( artículo 1.6 del Código Civil ).

Se argumenta por el recurrente que el carácter fijo se refleja en un acta de la cuarta reunión del período de consultas del procedimiento colectivo de reducción de jornada y suspensión de relaciones laborales por parte de GROUNDFORCE, pero tal acta o su contenido no se introduce vía revisión fáctica ni consta en la sentencia, para poder ser analizado por esta Sala.

Se solicita, por la parte actora, que se le abone la cantidad de 2608,65 euros por haber realizado después de la recolocación voluntaria, una jornada de 40 horas semanales, en lugar de las 35 horas semanales que se venían realizando. Parte así de que se le estaba retribuyendo por una jornada de 35 horas semanales y no por las 40 horas objeto de su contratación. En su recurso alude a la existencia de un acuerdo de reducción colectiva de jornada que ya hemos dicho no consta en autos.

En la demanda la parte actora sostiene que debe respetarse en AVIAPARTNER la jornada de 35 horas semanales, pretensión de derecho que no parece mantener en suplicación. En cualquier caso, es de destacar, que la recolocación voluntaria se produjo el día 5 de octubre de 2015, sin que la parte haya accionado por modificación sustancial de condiciones de trabajo en el plazo de caducidad de 20 días hábiles desde que se le entrega el nuevo cuadrante, o desde el primer mes en que realiza 40 horas semanales de trabajo, lo que implica su aceptación de la realización de jornada completa, jornada que tenía reconocida en GROUNDFORCE. Tal pretensión debió articularla por el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo y no en autos. Cuestión distinta es si afecta a la retribución anual que debió percibir en el primer año en AVIAPARTNER.

Ahora bien, la sentencia contenía una incongruencia interna que fue corregida por auto de aclaración, suprimiendo el hecho probado cuarto, siendo que la sentencia de instancia no considera acreditado que el actor viniera realizando una jornada de 35 horas semanales, y que tampoco ha tenido favorable acogida vía revisión fáctica en este recurso.

En consecuencia, no acreditada la realización de una jornada inferior a la completa de 40 horas semanales, no puede estimarse la reclamación de cantidad de la actora en este aspecto.

SEXTO.- Don son los conceptos sobre los que versa el recurso de la parte demandada, la paga extra de diciembre de 2015 y la IT.

Refiere el Convenio Colectivo:

Artículo 54 bis. Complemento por Incapacidad temporal.

En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional se complementará hasta el 100% del salario fijo desde el primer día de baja. A efectos de determinar el complemento no se considerará el plus de transporte ni ningún otro concepto de carácter extrasalarial.

En caso de enfermedad común, se abonará el 85% del salario fijo a partir del 60.º día de baja, y el 100% a partir del 101.º, calculando el complemento con los mismos criterios que en el apartado anterior.

Artículo 27. Complementos salariales de vencimiento periódico superior al mes.

Se establecen dos gratificaciones extraordinarias, que serán abonadas en los meses de julio y diciembre. El devengo de estas pagas será semestral; de enero a junio y de julio a diciembre, respectivamente, del mismo año del abono.

El personal ingresado en el transcurso del año o que cesara durante el mismo, percibirá el importe correspondiente a este concepto prorrateando el tiempo efectivamente trabajado durante el año.

No obstante lo anterior, los trabajadores y trabajadoras sujetos y sujetas a Convenio Colectivo de ámbito inferior percibirán las gratificaciones extraordinarias pactadas, en la cuantía y en los términos establecidos en dichos convenios.

En relación con los períodos de IT, sostiene la actora que no ha incluido los mismos en los períodos de comparación. Ahora bien, ello no puede ser comprobado por esta Sala. La sentencia se limita a señalar lo que percibió el actor en AVIAPARTNER en el período de comparación, pero sin excluir ningún período en que estuviera en situación de IT. Y los cálculos que realiza el actor para sostener que no incluyó los períodos en IT se basan en afirmaciones de hechos (períodos de IT) que no constan en los hechos probados para que puedan ser valorados por esta Sala.

Si los términos de comparación utilizados incluyen períodos de IT, se alteran los resultados del mismo en favor del actor, que estando en situación de IT no tiene derecho a percibir la totalidad de sus percepciones salariales conforme al artículo citado, con lo que se produciría un enriquecimiento injusto, al condenar al abono de diferencias por la parte demandada, cuando algunas provendrían de la minoración de sus haberes durante los períodos de IT.

Y, por último, en lo que respecta a las pagas extras, el término de comparación es un año, de tal manera que al cese en GROUNDFORCE lo que le liquida esta empresa, es la paga extra devengada hasta el 4 de octubre de 2014, y por tanto, incluido en el año de comparación.

Si las pagas extras se devengan de enero a junio y de julio a diciembre; siendo que los períodos a comparar son de octubre de 2014 a octubre de 2015 y de octubre de 2015 a octubre de 2016, no puede incluirse en el período de GROUNDFORCE la paga extra devengada por los meses de julio, agosto, y septiembre de 2014, porque se estaría incluyendo por pagas extras un período de comparación superior al año. Así, si cobró por las pagas extra de diciembre de 2014, junio de 2015 y diciembre de 2015 en GROUNDFORCE 4665,03 euros, por un total de 15 meses, lo que debe computarse como percibido es por 12 meses, lo que supone una cantidad por pagas extras en GROUNDFORCE de 3732,02€.

Atendiendo a lo analizado, para poder fijar la cantidad adeudada al actor, de existir, es necesario conocer los períodos de IT que tuvo en período de octubre de 2015 a 2016, a fin de poder fijar correctamente los términos de comparación. No existiendo hechos probados al respecto, procede anular la sentencia, para que la juez, con libertad de criterio, vuelva a dictar sentencia, recogiendo en hechos probados tales períodos de incapacidad temporal.

SÉPTIMO. - En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. No procede condena en costar al decretar la nulidad de oficio y procede, en consecuencia, devolver el depósito.

Fallo

Debemos declarar y declaramos la nulidad de Sentencia 000038/2018 de 25 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000939/2017-00 seguidos por Reclamación de Cantidad, y todas las actuaciones posteriores, y las reponemos al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, para que la juez de instancia, con libertad de criterio, dicte otra, en la que se fijen todos los hechos probados necesarios para resolver las cuestiones jurídicas planteadas.Devuélvase a la parte el depósito efectuado para recurrir y las consignaciones realizadas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.