Sentencia SOCIAL Nº 1071/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 592/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000592/2018
NIG: 3501644420170006957
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001071/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000690/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Pedro Francisco ; Abogado: CARMEN ROSA LORENZO DE ARMAS
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000592/2018, interpuesto por D. Pedro Francisco , frente
a Sentencia 000050/2018 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº
0000690/2017-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /52, tiene como profesión habitual la de jefe de camareros, estando adscrito al RGSS, y siendo la base reguladora a los efectos de esta litis de 1.791,83€.



SEGUNDO.- Tras proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS determina en fecha 25/10/12 el siguiente cuadro clínico: trastorno ansioso depresivo reactivo a conflicto laboral. Deterioro cognitivo pendiente de estudio.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: en el momento actual no se puede definir, pendiente de valoración de posible deterioro cognitivo. Grado funcional 2 para patología psiquiátrica.'.



TERCERO.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 30/10/12, a propuesta del EVI, reconociendo a la demandante el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y pensión del 75% de la base reguladora de 1.791,83€.



TERCERO.- En fecha 02/06/17 el actor solicitó revisión de grado, que fue denegada por resolución del INSS de 12/06/17, al haber cumplido la edad mínima para acceder a la pensión de jubilación en la fecha de la solicitud.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada.



CUARTO.- El actor cesó en la prestación de servicios por cuenta ajena el 29/10/12.



QUINTO.- El actor solicitó prestación de jubilación el 14/06/17, siendo aprobada por resolución del INSS de 15/06/17.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Pedro Francisco contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación que no ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Se desestima en la instancia la demanda presentada para revisión del grado de incapacidad permanente total reconocida por el INSS en resolución de 30 de octubre de 2012, para la profesión habitual de jefe de camareros. La causa de la confirmación de la resolución impugnada era el haber alcanzado la actora la edad mínima para acceder a la jubilación. De hecho el trabajador, nacido el NUM000 de 1952, había solicitado pensión de jubilación aprobada por la entidad gestora el 15 de junio de 2017.

Contra la anterior sentencia la parte demandante se alza en suplicación, formulando un solo motivo de censura jurídica por infracción de normas sustantivas ( art. 193. c) LRJS ).

La entidad gestora no se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- La infracción denunciada en el motivo único del recurso, articulado por la letra c) del art.

193 LGSS , señala los arts. 200 y 205.1 a) de la LGSS en relación con la Disposición Transitoria 4ª apartado 5 del mismo texto legal .

La sentencia de instancia ha entendido que por disposición de las normas que se dicen infringidas, la revisión del grado de incapacidad reconocida, por agravación o mejoría, es posible en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima para acceder a la pensión de jubilación establecida en el art 205.1.a) LGSS.

Este precepto la fija en los 67 años o en los 65 cuando se acrediten 38 años y 6 meses de cotización, sin tener en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extras, pero la misma Ley General de Seguridad Social en su Disposición Transitoria 4ª apartado 5 establece que: '5. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos: a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.' Sostiene la recurrente que la DT 4ª apartado 5 transcrita no es sino una excepción que se aplica en caso de extinción de la relación laboral por decisión empresarial con fundamento en causa lícita en derecho, pero que perjudica las expectativas laborales y de seguridad social del trabajador, tal y como se deduce en los apartados b) y c) de la misma disposición transitoria, pero que no es aplicable al actor que vio extinguida su relación laboral por causa ajena a la voluntad del empleador, por razones de salud. Entender lo contrario perjudicaría al beneficiario al impedir la revisión del grado reconocido de incapacidad permanente.

No se comparte esta interpretación de la norma.

Es cierto que los supuestos de aplicación de la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, además del antes transcrito, se refieren a: DT 4ª ap 5 letra 'b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2019'.

Pero también en su letra c) a: ' Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013, así como las personas incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad a 1 de abril de 2013'.

Luego la Disposición Transitoria 4ª no se aplica únicamente a aquellos supuestos de extinción del contrato de trabajo por decisión de la empresa, como sostiene la parte recurrente, contempla otros dos casos que no suponen tal decisión unilateral. Así la jubilación parcial o la incorporación a planes de jubilación parcial que dependen de la voluntad del trabajador, y el supuesto de extinción de la relación laboral antes del 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelva el trabajador a quedar incluido en algún régimen de seguridad social, el de autos. No estamos ante una excepción sino ante un régimen transitorio que sujeta a la anterior normativa estos caso.

Es por ello que la actora pudo acceder a la pensión de jubilación con 65 años y dos meses, cuando la edad ordinaria de jubilación para 2017 conforme al RD Leg 8/2015 era la de 65 años y cinco meses ( DT 7ª de la LGSS ).

Por otro lado debe explicarse que no nos encontramos ante un caso de jubilación anticipada. Respecto de esta situación el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de enero de 2015 (RUD 491/2014 ), con cita de otras anteriores, justifica la posibilidad de solicitud de la incapacidad permanente como sigue: ' Como poníamos de relieve en la STS/4ª de 22 de marzo de 2006 (rcud. 5069/2004 ), que sirve de contraste, la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, modificó el art. 138.1 LGSS, añadiendo un segundo párrafo cuya literalidad era la siguiente: ' No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, cualquiera que sea la contingencia que las origine, cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley y reúna todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social '.

A raíz del RDL 16/2001, de 27 de diciembre, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible y de la posterior ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, el texto -hoy vigente- quedó redactado del siguiente modo: 'No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social '.

2. Dicho cambio normativo motivó en su día que se adoptara la doctrina que luce en la mencionada sentencia, dictada por el Pleno de esta Sala, concluyendo, en esencia, con la posibilidad de que los pensionistas de jubilación anticipada pudieran ser beneficiaros de prestaciones de incapacidad permanente.

Así lo reiterábamos en la STS/4ª de 13 junio 2007 (rcud. 2282/2006 ) y debemos hacerlo una vez más en este caso, ya que el sustrato legal actual, reguladora del presente supuesto, se mantiene idéntico. Por ello ha de seguir primando la remisión que el citado párrafo segundo del art. 138.1 LGSS hace al art. 161.1 a) del mismo texto legal , aun cuando, tras la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, esto suponga ahora un incremento de la edad ordinaria de jubilación y haya de acudirse, asimismo, a lo dispuesto en la Disp. Trans. 4ª.4 LGSS.

3. La sentencia recurrida obvio la aplicación de nuestra doctrina y no hizo hincapié en el dato de que el actor no había alcanzado la edad ordinaria de jubilación, por ello el recurso debe ser estimado en este extremo.' El presupuesto que permite solicitar la incapacidad permanente es que el jubilado no alcance la edad ordinaria mínima de jubilación, puesto que la jubilación anticipada si es un supuesto excepcional de jubilación.

En este caso el beneficiario no se encuentra en situación de jubilación anticipada sino de aplicación de un régimen transitorio, que le permitió acceder a la misma con la anterior edad mínima ordinaria la de 65 años.

En base a lo expuesto, procede la desestimación del motivo y la confirmación de dicha resolución.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



CUARTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Francisco , representado por la Letrada doña Carmen Rosa Lorenzo de Armas, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 27 de febrero de 18 dictada en Autos nº 690/17, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0592/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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