Sentencia SOCIAL Nº 1071/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 778/2018 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01071/2019
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 19130 44 4 2017 0000020
Equipo/usuario: 9
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000778 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000013 /2017
RECURRENTE/S D/ña INSS / TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Gabriela
ABOGADO/A: LUIS ESTEBAN ATANCE PATON
PROCURADOR: ABELARDO LOPEZ RUIZ
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a diez de julio de dos mil diecinueve.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1071 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 778/2018, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,
formalizado por la representación del INSS y TGSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 2 de Guadalajara en los autos número 13/2017, siendo recurrido/s Dª. Gabriela ; y en el que ha
actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO, deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 3 de noviembre de 2017 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara en los autos número 13/2017, cuya parte dispositiva establece: 'Que estimando como estimo la demanda ejercitada por DOÑA Gabriela debo declarar y declaro que DOÑA Gabriela está afecta a una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA DERIVADA DE ENFERMEDAD COMÚN y debo condenar y condeno a las codemandadas, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en sus respectivas responsabilidades a que le abonen la prestación económica correspondiente con la base reguladora de 1.278,38 euros con las mejoras y revalorizaciones que procedan, y la fecha de efectos 4 de octubre de 2016.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: '
PRIMERO.- Dª Gabriela , cuyas circunstancias personales obran en autos tiene la profesión habitual de vigilante de seguridad.



SEGUNDO.- Iniciado expediente para la determinación en su caso de grado de incapacidad el EVI en su dictamen propuesta de 20 de septiembre de 2016 recoge el cuadro clínico residual: 'discopatía degenerativa L3-L4, L4-L5 y L5-S1 con protrusión posterior L3-L4 Hernia discal L4-L5 con ocupación del receso lateral izquierdo y pequeña hernia discal con leve lateralización izquierda L5-S1. TAC sin compromiso neurológico.

Hernia C5-C6 posterolateral derecha. Protusión C6-C7 y mínimo foco de mielopatía en el nivel C6 tratada con disectomía y artrodesis el 26/01/2016. No afectación neurológica' Y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'limitada para carga de pesos o esfuerzos físicos moderados. Tareas de flexo-extensión de columna cervical y lumbar' - pg 60 del expediente administrativo obrante en autos, por reproducido-

TERCERO.- La Dirección Provincial del INSS dictó Resolución, de fecha 5 de octubre de 2016 por la que se aprueba la pensión de incapacidad permanente en grado de total para profesión habitual.- pg. 21 del expediente administrativo obrante en autos, por reproducida- Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue desestimada por Resolución de 10 de enero de 2017.- pg. 75 del expediente administrativo obrante en autos, por reproducida-

CUARTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta, derivada de contingencia común siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1.278,38 euros mes y fecha de efectos, 4 de octubre de 2016.



QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias recogidas en el por el EVI, y poliartrosis y fibromialgia, hallándose limitada para sobreesfuerzos físicos leves, carga de pesos superiores a 3 kg. tareas de flexo-extensión de columna cervical y lumbar o posturas prolongadas de bipedestación-deambulación. Se encuentra en seguimiento por la unidad del dolor, tercer escalón.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación del INSS y TGSS, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, dictada en fecha 3 de noviembre de 2017 , en el procedimiento 13/2017, en el que son parte Dña. Gabriela , como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, como demandados, se formula Recurso de Suplicación por la parte demandada solicitando que se revoque aquella en la que se reconoció incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, y se confirme la incapacidad permanente total para la profesión de Vigilante de Seguridad reconocida en el expediente administrativo de revisión.

Para sostener su petición se alega como motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de los artículos 193 y 194.1 c) LGSS del texto de 2015.



SEGUNDO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Para la revisión del Derecho se alude en el recurso a la aplicación del artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , lo que no es sino la referencia a la descripción normativa de la incapacidad permanente y el grado de incapacidad permanente total. De conformidad con lo previsto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social , es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptible de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente absoluta, cuando inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 194 TRLGSS de 2015 en relación con el artículo 137.5 LGSS de 1994 ) y que alcanza el grado de incapacidad permanente total cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194 TRLGSS, en relación con el artículo 137.4 LGSS de 1994 ).

En la consideración de la Entidad Gestora las dolencias no son susceptibles de una declaración de absoluta de la incapacidad permanente reconocida que debe establecerse como total para la realización de las labores de su profesión habitual de Vigilante de Seguridad. En la sentencia se da cuenta de las dolencias y menoscabos y se llega a la conclusión de que el grado debe ser absoluto por estar la demandante atendida en la clínica del dolor y entender que se objetiva con ello la existencia de un dolor que le impide realizar con absoluta claridad cualquier actividad profesional en condiciones de exigibilidad ordinaria. En el recurso se insiste en la pérdida de capacidad laboral partiendo de los mismos hechos que se describen en la sentencia, incidiendo en que las dolencias no incapacitan para toda profesión u oficio y que el sometimiento a vigilancia y control de la Clínica del dolor no presupone una incapacidad laboral absoluta.

El criterio para resolver la cuestión litigiosa radica en la determinación del alcance de la afectación, los menoscabos que causa, y de la trascendencia de esta en la capacidad laboral ordinaria del interesado.

Comenzando con la profesión, aunque su contenido está en el conocimiento común social, su delimitación tiene una clara referencia en el Convenio Colectivo de Seguridad Privada en el que (artículo 32. A.3 ) se identifican como funciones del Vigilante de Seguridad las siguientes: 1. Ejercer la vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos.

2. Efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados, sin que en ningún caso puedan retener documentación personal.

3. Evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de su protección.

4. Poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquéllos.

5. Efectuar la protección del almacenamiento, recuento, clasificación y transporte de dinero, valores y objetos valiosos.

6. Llevar a cabo, en relación con el funcionamiento de centrales de alarma, la prestación de servicios de respuesta de las alarmas que se produzcan, cuya realización no corresponda a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

La situación médica de hecho valorable es la que se refleja en la sentencia en la cual el actor presenta como cuadro clínico residual: · Discopatía degenerativa L3-L4, L4-L5 y L5-S1 con protusión posterior L3-L4, · hernia discal L4-L5 con ocupación del receso lateral izquierdo y pequeña hernia discal con leve lateralización izquierda L5-S1 · TAC sin compromiso neurológico.

· Hernia C5-C6 posterolateral derecha.

· Protusión C6-C7 y mínimo foco de mielopatía en el nivel C6 tratada con discectomía y artrodesis el 26-1-2016.

· No afectación neurológica.

· Poliartrosis · Fibromialgia Limitaciones: para carga de pesos o esfuerzos físicos moderados. Tareas de flexoextensión de columna cervical y lumbar, sobreesfuerzos leves, carga de pesos superiores a 3 Kg. En seguimiento en la Unidad del Dolor, tercer escalón.

Con estas circunstancias debe decidirse si en la demandante concurren o no lesiones y menoscabos que impidan la realización de cualquier profesión u oficio.

Partiendo de este cuadro clínico, actual, abundante y expresivamente identificado en la sentencia como hecho probado, debe abordarse la solución jurídica recordando que el criterio para resolver la cuestión litigiosa radica en la determinación del alcance de la afectación, los menoscabos que causa, y de la trascendencia de esta en la capacidad laboral ordinaria del interesado. Al respecto, en la sentencia se identifica un hecho probado que delimita las dolencias y los menoscabos, en la fundamentación jurídica se deja claro que no hay afectación neurológica ni radiculopatía, que hay limitaciones para sobreesfuerzos desde leves (sobreesfuerzo es algo más que esfuerzo), para posturas prolongadas de bipedestación deambulación o flexo extensión pero no para sedestación. Ese es el cuadro completo. Pero luego, en la valoración, la sentencia reconoce la incapacidad permanente absoluta por la concurrencia de dolor que limita su movilidad y que no desaparecen por existir desde septiembre de 2015, tener una base objetiva porque aunque no haya una afectación neurológica la trabajadora ha sido diagnosticada de fibromialgia y es tratada con opiáceos. Este añadido no se contiene en el hecho probado y no se da una explicación del origen y plasmación de tales menoscabos, pero además como la propia sentencia dice, no hay afectación neurológica que es un elemento determinante, aunque no excluyente, del dolor, se reconoce que el dolor es algo subjetivo pero se le da identidad objetiva con el diagnóstico de fibromialgia que -como acaba de decirse- no se encuentra en los hechos probados y no se dice ni quien hace el diagnóstico, ni cuál es su intensidad, siendo así que concurriendo como descritas dolencias de la columna lumbar y cervical no se identifican dolencias ni dolores en el resto de localizaciones que se utilizan para el diagnóstico de la fibromialgia, mientras que el tratamiento del dolor tampoco se ha identificado en tiempo y modo que son referencias necesarias para poder valorar su trascendencia, no siendo suficiente decir que desde septiembre de 2015 se tiene dolor porque es una generalización indiscriminada.

Con estas premisas y tal como resulta de todo lo expuesto, teniendo en cuenta que en la valoración jurídica consecuente debe procederse con lógica y racionalidad, evitando desviaciones lógico- consecuenciales o desproporcionadas de resultado apreciables desde los hechos probados y el cuadro clínico objetivado en ellos, cuando las limitaciones constatadas objetivamente son la carga de pesos o esfuerzos físicos moderados, tareas de flexoextensión de columna cervical y lumbar, y no es posible objetivar con convicción - desde lo conocido y expresado en la sentencia- que concurra un dolor tal que sea permanente, elevado y tan trascendente como para impedir labores que no exijan esfuerzo físico, de predominio en la sedestación o con posibilidad de cambios posturales, solo puede concluirse que en el estado actual de las dolencias y sus manifestaciones la demandante no tiene abolida toda la capacidad profesional en modo jurídicamente valorable como incapacidad permanente absoluta, lo cual supone la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, con la confirmación de la resolución administrativa que le reconoció incapacidad permanente en grado total.



TERCERO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo estimado el recurso de Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación formulado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, dictada en fecha 3 de noviembre de 2017 , en el procedimiento 13/2017, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, desestimando la demanda formulada por Dña. Gabriela , y confirmando la resolución administrativa que le reconoció incapacidad permanente total para su profesión habitual de vigilante de seguridad. No se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0778 18 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.