Sentencia Social Nº 1072/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4022/2006 de 26 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0004022/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01072/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0016942, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004022 /2006

Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL

Recurrente/s: MUTUAL CYCLOPS, MUTUA ACCIDENTES DE CYCLOPS

Recurrido/s: Julián , SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD DE LA

CONSEJERIA SANIDAD DE LA CAM , BUSERMA SL , TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 16 de MADRID de DEMANDA 0000635

/2005

Sentencia número: 1072/06-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a veintiséis de Diciembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4022/2006, formalizado por el Letrado D. FRANCISCO-JAVIER GUERRA GARCIA, en nombre y representación de MUTUAL CYCLOPS, MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 126, contra la sentencia de fecha 15-03- 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 16 de MADRID en sus autos número DEMANDA 635/2005, seguidos a instancia de MUTUAL CYCLOPS, MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 126 frente a Julián , SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD, BUSERMA S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad temporal, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Con fecha 17-5-2004 el trabajador codemandado D. Julián sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios como 1º Albañil par ala empresa BUSERMA, SL, que tiene asegurada las contingencias de trabajo y enfermedad profesional con la mutua demandante, encontrándose al corriente de pago en las cuotas sociales (hecho incontrovertido).

SEGUNDO.- La Mutua Patronal emite parte médico de incapacidad temporal por contingencias profesionales con fecha 17-5-2004 y parte de alta 21-7-2004 (folio 204 y 2055 de las actuaciones). No consta impugnada el alta. En parte de baja se diagnostica, síndrome de la vaina de los músculos rotadores del brazo. Causa del alta, mejoría que permite realizar trabajo habitual.

TERCERO.- El codemandado acude a los servicios médicos del IMSALUD 23-7-2004 por continuar con dolor en el hombro, es dado de baja por el traumatólogo el mismo día. No consta el alta médica (folio 140 de las actuaciones).

CUARTO.- En fecha 9-8-2004 se remite al EVI informe de la Inspección médica al objeto de iniciar expediente para determinación de contingencia (doc. obrante al folio 120 de las actuaciones).

Con fecha 17-5-2005 se emite dictamen propuesta determinando que el proceso del trabajador dimana de la contingencia de accidente de trabajo con juicio diagnóstico, rotura masiva del manguito rotador hombro izquierdo (no dominante). Dictándose resolución en fecha 217-1-2005 en la que se acepta íntegramente el contenido del dictamen propuesta elevándolo a definitivo.

QUINTO.- La resolución del INSS dictada en expediente de determinación contingencia es notificada a la Mutua Patronal interponiendo esta contra la misma reclamación previa en fecha 18-3- 2005, que es desestimada mediante resolución expresa de 17-6-2005 (folio 76 y 64 de las actuaciones).

SEXTO.- El trabajador codemandado D. Julián fue tratado por los servicios médicos de la Mutua hasta el día 23-7-204, en que el Comité médico decide que ya está en alta y remite informe-propuesta al EVI para calificación de lesiones permanentes no invalidantes según baremo (doc. Obrante al folio 222).

Por parte de los servicios médicos de la Mutua se descarta la intervención quirúrgica (doc. Obrante al folio 195 de las actuaciones). El paciente acude a los servicios médicos de la Mutua los días 12-7-2004, 19-7-2004, 20-7-2004, 23-7-2004, por imposibilidad para trabajar. En esta última fecha, se le comunica que desde Barcelona se ha remitido la propuesta de alta del Comité Médico y que siguiera haciendo rehabilitación. Deja de acudir a rehabilitación el 26-7-2004 8doc. Obrante al folio 196 de las actuaciones).

SEPTIMO.- Con fecha 13-9-2004 se emite informe médico de síntesis con diagnóstico de rotura masiva del manguitos de los rotadores, siendo las posibilidades de reparación quirúrgica muy escasas. Limitación a la flexión y abducción por encima de 90º. En fecha 17-1-2005 se emite dictamen propuesta del EVI de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo 071 y cuantía de 414,70 euros. Propuesta que es estimada por resolución de 24-1-2005, contra la que el trabajador codemandado interpuso reclamación previa el 12-4-2005, resolución que es desestimada por resolución de fecha 29-4-2005 (folios 188, 201, 226, 229 de las actuaciones). El codemandado presenta en fecha 31-5-2005 demanda para reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de parcial (folio 266 de las actuaciones).

OCTAVO.- La demanda origen de las presentes actuaciones aparece interpuesta en fecha 29-7-2005."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda interpuesta por MUTUAL CYCLOPS MUTUA AT Y EP contra D. Julián , INSTITUTO NACIONAL DE LA S SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD, BUSERMA SL, debo absolver y absuelvo a los codemandados de cuantas pretensiones contra ellos se dirigían a través del presente litigio, confirmando con ello el contenido de la resolución dictada por el INSS de fecha 17 e enero de 2005."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 9-8-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19-12-06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de esta ciudad en sus autos número 635/05, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la Mutua CYCLPS al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) y c) de la L.P.L., alegando tres motivos para recurrir: el primero, para que se modifique el contenido del hecho probado tercero de la resolución impugnada suprimiendo del mismo la expresión "no consta el parte médico de alta", de modo que quede con la siguiente redacción literal: "El codemandado acude a los servicios médicos del INSALUD el 23/07/2004 por continuar tratamiento con dolor en el hombro, es dado de baja por el traumatólogo el mismo día. Este proceso finaliza con alta médica de fecha 20/02/05 del INSS (f. 209, documento nº 8 prueba documental del trabajador codemandado)."

Los motivos segundo y tercero de recurrir se apoyan en las normas legales sustantivas y en la doctrina jurisprudencial que el recurrente cita en su escrito por considerar que han sido infringidas al aplicarlas por la Juzgadora en la instancia; y se dan por reproducidas.

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado del codemandado D. Julián en base a los motivos que se expresan en su escrito de fecha 12.07.2006 que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Como se dice en el hecho probado tercero "in fine" de la resolución impugnada, al folio 140 de las actuaciones, no consta el alta médica, pues en ese folio aparece la fotocopia de un parte médico de baja de incapacidad temporal por contingencias comunes cuyos apartados o casillas correspondientes a "fecha del alta" y "causa del alta" aparecen en blanco, sin ninguna fecha ni cualquier otra mención sobre circunstancia alguna. Por lo demás, del suplico de la demanda, como acertadamente alega el Letrado del codemandado al impugnar el recurso, no se desprende que el objeto litigioso planteado por CYCLOPS en su demanda verse sobre ese particular, sino sobre los extremos que se dicen en sus cuatro apartados (del 1 al 4) que son los siguientes:

"1) Declare la nulidad de la resolución dictada por el INSS en el expediente para la determinación de contingencia nº 2004/739, por carecer la Entidad Gestora de competencia, o subsidiariamente,

2) Declare la nulidad de la baja médica emitida por el INSALUD el día 23/07/2004, por cuanto trae causa en lesiones valoradas administrativamente como definitivas o subsidiariamente,

3) Declare que el proceso de I.T. que se inicia el día 23/07/2004 no tiene como contingencia determinante un accidente de trabajo.

4) Condene a los demandados a estar y pasar por esta declaración y por cuantas consecuencias ejecutivas se deriven de las misma."

No se propone en modo alguno como materia de discusión o debate que el Juzgador resuelva o se pronuncie sobre el alta en la situación de incapacidad temporal que se dio el IMSALUD al Sr. Julián , ni en qué fecha tuvo lugar, por lo que esa circunstancia o dato cronológico es irrelevante para el fallo. Irrelevancia que impide acoger favorablemente este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En los motivos segundo y tercero el recurrente muestra su disconformidad con lo resuelto en la instancia sobre la competencia del INSS para determinar y pronunciarse sobre la contingencia, común o laboral de la situación de baja temporal en que pueda hallarse un trabajador (a), en primer lugar porque la resolución del INSS que puso fin al expediente administrativo para la determinación de la contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado por D. Julián el 23/07/2004, incurre en el defecto de incompetencia material por parte de la mencionada Entidad para pronunciarse sobre esa cuestión; cuestión que ha sido resuelta por este Tribunal en anteriores ocasiones, entre otras en la sentencia de fecha 30.12.2005, dictada en el recurso de suplicación número 5358/2005 , con los siguientes argumentos:

Sostiene en definitiva la Mutua, como síntesis de su discurso argumental, los Servicios Públicos de Salud no son competentes para expedir una baja por un proceso de contingencia laboral, toda vez que solo la Mutua es competente para ello, y que, con carácter subsidiario, las lesiones degenerativas en las rodillas, puestas de manifiesto por el esguince de origen laboral, no se han agravado por el accidente.

Los términos dialécticos del debate suscitado en el recurso exigen que la Sala recuerde el concepto de incapacidad temporal, la naturaleza jurídica de las Mutuas, la gestión y control de las bajas, y la posibilidad de que el INSS determine o califique el riesgo determinante de la contingencia.

La cobertura de la incapacidad temporal - en adelante IT- en España se organiza históricamente de manera sectorializada y por contingencias siendo la Ley de Accidentes de Trabajo, de 30-1-1900 , la que, inspirada en un principio de responsabilidad empresarial, previno, para el caso de incapacidad por contingencia profesional, una indemnización del 50% del salario durante un año y, vencido dicho término, el pase a la situación de invalidez permanente. Habrá de esperarse, sin embargo, hasta la implantación del Seguro Obligatorio de Enfermedad, a partir del año 1.942, para organizar la protección de la IT derivada de la contingencia de enfermedad común y accidente no laboral, integrándose en el mismo la maternidad, concediendo prestaciones sanitarias y económicas con un límite temporal que llegó a alcanzar las 39 semanas, reducidas a doce en caso de hospitalización, prorrogándose hasta otras trece si el beneficiario no tiene derecho a prestaciones de larga enfermedad en el Mutualismo Laboral. De ahí que, como clarificadoramente se ha apuntado por la doctrina, (Luis Enrique De La Villa) el ordenamiento español había llegado a una grave fragmentación en la cobertura de la IT al escindir la misma en tres esquemas de aseguramiento:

A. Los seguros de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales para la protección de la incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales.

B. El Seguro Obligatorio de Enfermedad (SOE) para las situaciones de incapacidad temporal derivadas de enfermedad común, accidente no laboral y maternidad que no excediesen de un límite temporal

C. El Mutualismo Laboral para continuar la protección del SOE, con técnicas de seguro o asistenciales, en los procesos de larga enfermedad.

Con la Ley de Bases de la Seguridad Social (LBSS), de 28-12-1963, la IT se protege, cualquiera que fuera la contingencia, mediante dos situaciones que son la incapacidad laboral transitoria (ILT) y la invalidez provisional.

La Ley 28/1992, de 24 de noviembre, de Medidas Presupuestarias Urgentes, modificó los artículos 129 y 208 de la LGSS , alterando la obligación a cargo de los poderes públicos de abonar el subsidio desde el cuarto a decimoquinto día de la baja, haciéndolo recaer sobre los empresarios.

La situación de ILT pasó a denominarse, a partir del 1-1-1995, incapacidad temporal, (IT) conforme dispuso el artículo 32.3 y la disposición final tercera de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, refundiendo la ILT y la invalidez provisional en una sola prestación.

En la Ley 42/1994 se introdujo la reforma de permitir la colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional en la gestión de la prestación económica por IT derivada de contingencias comunes para los trabajadores por cuenta ajena incluyendo la posibilidad de que esta clase de trabajadores - en adelante RETA-y los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial Agrario - en adelante REA- pudieran optar entre acogerse o no a la cobertura de la protección del subsidio por IT, previniendo la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, en su disposición adicional undécima , que los trabajadores autónomos o por cuenta propia pudieran optar por formalizar la cobertura de la IT con la entidad gestora o con las Mutualidades de Previsión Social.

La disposición adicional decimocuarta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, modificó este régimen al disponer que los trabajadores por cuenta propia que opten por acogerse a la cobertura de IT, "deberán formalizar la misma con una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social".

La Ley 66/1997 incorporó un nuevo párrafo al apartado primero del artículo 131 bis de la LGSS permitiendo a los médicos del INSS , sin perjuicio de las competencias atribuidas a los médicos del INSALUD, expedir el parte de alta médica de la IT, extendiéndose esta misma competencia, por RDL 6/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de intensificación de la competencia en los Mercados de bienes y servicios, a los médicos de las Mutuas de Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional respecto al personal al servicio de sus asociados en los términos que reglamentariamente se establezcan.

Desde la Ley 42/1994 se ha acentuado una política legislativa de control minucioso para el acceso a la prestación de IT cuyo máximo exponente al momento presente ha sido la Ley 24/2001, de 27 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

La LGSS no define directamente la incapacidad temporal, aunque su artículo 128 pretenda conceptuarla, sino que más bien se refiere a las situaciones que dan lugar a la acción protectora de la prestación, englobando dentro de ella las siguientes:

«a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de doce meses, prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos pueda el trabajador ser dado de alta médica por curación.

b) Los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad».

Supone la IT la situación del individuo que, debido a un estado de alteración de la salud, se ve imposibilitado para desarrollar su actividad laboral, si bien dicha imposibilidad no tiene, al menos presumiblemente, carácter definitivo. Y al ser la causa de la incapacidad una alteración de la salud, la exigencia de la asistencia sanitaria implica que aquélla esté en proceso de curación, de donde se sigue que ha de tener un carácter transitorio otorgándose la protección durante el proceso curativo.

La acción protectora de la IT trata de compensar la pérdida de salarios producida al trabajador pues es causa de suspensión del contrato de trabajo, según previene el artículo 45 c) del Estatuto de los Trabajadores , con la consecuencia de que los sujetos de la relación laboral cesan en sus obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo.

Para que se desencadene la protección económica de la Seguridad Social es necesario que se den tres presupuestos:

·Que se trate de un proceso patológico o alteración de la salud con suficiente entidad para generar una incapacidad o ineptitud para trabajar, no importando que la dolencia, congénita o sobrevenida, sea anterior o posterior al momento de la incorporación del trabajador al sistema de la Seguridad Social, aunque en todo caso ha de manifestarse con posterioridad a la incorporación a la Seguridad Social y sobrevenir de manera involuntaria.

·Que se trate de una situación incapacitante de carácter previsiblemente temporal o transitoria.

·Que la asistencia sanitaria sea prestada y controlada por los Servicios Médicos de la Seguridad Social, Servicio de Salud de la Comunidad Autónoma, Servicios Médicos de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales -en adelante MATEPPS- en los casos en que la causa de la baja médica sea debida a contingencia profesional y ésta esté cubierta por la Mutua -art. 68 de la LGSS - o de las empresas autorizadas a colaborar voluntariamente en la gestión de las prestaciones de asistencia sanitaria e IT por causas profesionales o comunes. (Art. 77 de la LGSS ).

La IT se diferencia con respecto a otras situaciones protegidas, así entre otras, con relación a:

a) Las prestaciones sanitarias, que aunque comportan también la existencia de una "alteración de salud" no implican necesariamente una imposibilidad o incapacidad siquiera transitoria para el trabajo.

b) Las prestaciones o subsidio por desempleo que si bien presuponen una imposibilidad para trabajar no es debida a una alteración de salud sino a causas económicas o sociales.

c) Las prestaciones de incapacidad permanente, en las que se parte de que el declarado incapaz tiene ya su capacidad laboral parcial o totalmente disminuida con carácter presumiblemente definitivo.

En los periodos de observación de las enfermedades profesionales en los que se prescribe la baja del trabajador la incapacidad para trabajar, más que tener un contenido fáctico, como acontece en las situaciones derivadas de accidente o enfermedad, puede no existir de hecho, presumiéndose " como consecuencia de normas imperativas o dispositivas".

El estar impedido para trabajar y recibir asistencia sanitaria de la Seguridad Social son requisitos concurrentes y no alternativos por lo que, si se precisa recibir asistencia sanitaria, pero, al mismo tiempo, no se está inhabilitado para trabajar, no estaríamos ante la IT propiamente dicha. Es preciso aunar de forma conjunta la necesidad de tratamiento médico y que las dolencias no permitan la ejecución de las tareas profesionales. (STSJ/ Galicia 23-6-2000).

El carácter transitorio de la prestación lo que persigue es que la situación reconocida inicialmente no se prolongue indefinidamente en el tiempo, estableciéndose al efecto los índices temporales correctores a los que se refiere el art. 128.1.a) LGSS , doce meses prorrogables por otros seis, sin perjuicio de la prórroga especial del art. 131.bis. y 9.1 de la O.M. de 13 de octubre de 1967 , sobre acumulación de períodos o no, según se trate de una misma o diferente dolencia, con el límite, en todo caso, de seis meses de actividad laboral posterior a la fecha del alta médica, dado que, transcurrido este plazo, incluso tratándose de idéntica enfermedad se abre un nuevo período de IT.

Conforme al artículo 3 del R.D. 575/1997 los actos de comprobación de la incapacidad que lleven a cabo los médicos del respectivo Servicio Público de Salud, de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social o de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social deberán basarse tanto en los datos que fundamenten el parte médico de baja, y de los partes de confirmación de la baja, como en los derivados específicamente de los ulteriores reconocimientos y dictámenes realizados por unos y otros médicos.

Los datos derivados de las actuaciones médicas tendentes a comprobar la IT tienen carácter confidencial, estando sujetos quienes los consulten al deber de secreto profesional. Dichos datos no podrán ser utilizados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador, ni para otras finalidades distintas del control de los procesos de incapacidad temporal.

Para garantizar el derecho a la intimidad de los trabajadores afectados, los datos reservados podrán cifrarse mediante claves codificadas. En todo caso, dichos datos quedarán protegidos según lo dispuesto en la Ley 5/1992, de 29 de octubre , sobre tratamiento automatizado de los datos de carácter personal.

Y a tenor del artículo 4 del R.D. 575/97 las Entidades Gestoras o las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, según corresponda, ejercerán el control y seguimiento de la prestación económica de incapacidad temporal objeto de cobertura, pudiendo realizar a tal efecto aquellas actividades que tengan por objeto comprobar el mantenimiento de los hechos y de la situación que originaron el derecho al subsidio, a partir del momento en que corresponda a aquéllas asumir la gestión del gasto de la prestación económica por incapacidad temporal, sin perjuicio de sus facultades en materia de declaración, suspensión, anulación o extinción del derecho, y de las competencias que corresponden a los Servicios Públicos de Salud en orden al control sanitario de las altas y las bajas médicas. Esto es tanto como admitir que las Mutuas asumen el control de la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes declarando, suspendiendo o extinguiendo el derecho, lo que no es incompatible con la previa tramitación del parte médico de baja por el servicio público de salud, habiendo sido el artículo 35 de la Ley 42/1994 el que dio nueva redacción a la disposición adicional undécima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , en los siguientes términos:

"1. Cuando el empresario opte por formalizar la protección respecto de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social con una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, podrá, asimismo, optar porque la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes de ese mismo personal se lleve a efecto por la misma Mutua, en los términos que reglamentariamente se establezcan.

2. En el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, así como por lo que respecta a los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, los interesados podrán optar entre acogerse o no a la cobertura de la protección del subsidio por incapacidad temporal.

Los trabajadores a que se refiere el párrafo anterior, que hayan optado por incluir, dentro del ámbito de la acción protectora del Régimen de Seguridad Social correspondiente, la prestación económica por incapacidad temporal, podrán optar, asimismo, entre formalizar la cobertura de dicha prestación con la entidad gestora correspondiente, con una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social o con Mutualidades de Previsión Social, en los términos y condiciones que reglamentariamente se establezcan."

El R.D. 1993/1995 dispuso en su artículo 73.1 que: "Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social ejercerán, a través de los servicios médicos de que dispongan, el seguimiento y control de las prestaciones otorgadas por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes del personal al servicio de aquellas de sus empresas asociadas que hayan optado por formalizar esta cobertura con la entidad, pudiendo instar la actuación de la Inspección Médica de la Seguridad Social, en los mismos términos que se reconoce a las empresas en la Orden del Ministerio de Trabajo, de 21 de marzo de 1974, por la que se regulan determinadas funciones de la Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social en materia de altas médicas.

Debe tenerse en cuenta, no obstante lo anteriormente dicho, que la disposición adicional decimocuarta de la Ley 66/97, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, eliminó la opción de los trabajadores por cuenta propia de acogerse a la IT formalizando su cobertura bien a través de la entidad gestora correspondiente o por una Mutua, abriéndose el interrogante de si ello es conforme con el artículo 41 de la Constitución, al disponer ahora que:

"Los trabajadores por cuenta propia que a partir de la entrada en vigor de esta Ley soliciten el alta en el correspondiente régimen de Seguridad Social y opten por acogerse a la cobertura de incapacidad temporal, deberán formalizar la misma con una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

De igual modo, los trabajadores que en la fecha de entrada en vigor de la presente Ley hayan optado por la cobertura de incapacidad temporal con una Mutua, solo podrá modificar su opción en favor de otra Mutua, en los términos previstos en los arts. 74 y 75 del Reglamento sobre Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre ".

Los servicios médicos del Sistema Nacional de Salud, los médicos adscritos a las Entidades Gestoras, así como los de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, están facultados para acceder a los informes y diagnósticos relativos a las situaciones de incapacidad temporal, a fin de ejercitar las respectivas funciones encomendadas. Los datos referentes al estado sanitario del trabajador tendrán la consideración de confidenciales.

Es de destacar aquí la STS Sala 4ª, S 26-1-1998, rec. 1730/1997 , la cual plantea qué entidad es competente para determinar de entrada si las lesiones que han dado lugar a una situación de incapacidad temporal subsidiada han sido producidas por accidente de trabajo (o enfermedad profesional) en supuestos en que la cobertura de dicha contingencia ha sido asumida en régimen de colaboración por una mutua de accidentes de trabajo. Optando por atribuir la competencia de calificación controvertida al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en cuanto entidad gestora. Las razones que fundamentan la sentencia citada se pueden resumir en los siguientes puntos: 1) en la gestión ordinaria de la protección por incapacidad temporal rige un principio de oficialidad, de acuerdo con el cual la prestación se hace efectiva de modo directo y automático conforme al diagnóstico y determinación provisional de la causa de la dolencia efectuada en el parte de baja médica; 2) esta determinación provisional inmediata del hecho causante por parte del servicio médico, aconsejada por razones de celeridad en la protección, se lleva a cabo sin perjuicio de una eventual comprobación médica y jurídica posterior, realizada a instancia de parte o de oficio por la entidad gestora, que se concreta en una resolución administrativa de dicha entidad gestora; 3) la determinación en el parte de baja médica de la causa de la lesión que genera incapacidad temporal no es un acto de reconocimiento de derecho sometido al régimen del art. 145.1 de la Ley de procedimiento laboral (LPL) a causa de su provisionalidad y de su función exclusiva de garantía de automaticidad de prestaciones; 4) por otra parte el art. 145.1 de la LPL tampoco sería aplicable al caso en cuanto que la calificación como contingencia profesional supone una mayor protección al trabajador que la derivada de contingencia común; y 5) el fundamento último de la atribución de competencia al INSS y no a la mutua de accidente de trabajo para la calificación del origen o hecho causante de la lesión generadora de incapacidad temporal es la condición de entidad gestora de aquél y de entidad colaboradora de ésta, lo que comporta distintas facultades de uno y otra, de acuerdo con la legislación vigente (artículos 57 y 67 de la Ley general de la Seguridad Social).

El Real Decreto 428/2004, de 12 de marzo , modificó el Reglamento General sobre Colaboración en la Gestión de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, adiciona un nuevo párrafo segundo al apartado 2 del art. 61 , con la siguiente redacción:

"2. Corresponde a la mutua de que se trate la expedición de los partes médicos de baja, confirmación de baja y alta, así como la declaración del derecho al subsidio, su denegación, suspensión, anulación y declaración de extinción, en los procesos de incapacidad temporal derivados de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales correspondientes a los trabajadores dependientes de las empresas asociadas comprendidos en el ámbito de la gestión de la mutua, previa determinación de la contingencia causante y en los términos establecidos en la normativa reguladora del régimen de la Seguridad Social aplicable. Asimismo, le corresponde el acordar las sucesivas bajas, confirmación de baja y alta, expedidas en los procesos originados por las mismas patologías que causaron procesos derivados de las indicadas contingencias correspondientes a dichos trabajadores, en los términos y con el alcance antes mencionados, así como la declaración del derecho al subsidio, su denegación, suspensión, anulación y declaración de extinción".

Y adiciona dos nuevos párrafos tercero y cuarto al apartado 1 del art. 80 de dicho Reglamento de Colaboración , con la siguiente redacción:

"Corresponde a las mutuas la función de declaración del derecho al subsidio, así como las de su denegación, suspensión, anulación y declaración de extinción en los procesos de incapacidad temporal correspondientes a trabajadores dependientes de empresas asociadas y de los trabajadores por cuenta propia adheridos.

La declaración del derecho a la prestación económica y su mantenimiento se efectuará previa determinación de la contingencia por la mutua y comprobación de todos los hechos y condiciones establecidos en el art. 128 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y del cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 130 de la misma ley , así como de los específicos establecidos para esta prestación en los distintos regímenes especiales que regulan el acceso al derecho de los trabajadores por cuenta propia, sin perjuicio del control sanitario de las altas y las bajas médicas por parte de los servicios públicos de salud en los términos y con el alcance establecidos en el Real Decreto 575/1997, de 18 de abril .

Asimismo las mutuas asumirán el coste del subsidio de incapacidad temporal, el de la gestión administrativa que realicen en relación con estas prestaciones y de las actuaciones de control y seguimiento de la prestación económica y de la situación de incapacidad temporal, así como el de las actuaciones a que se refiere el art. 82 ."

Pero de las modificaciones introducidas por el Real Decreto 428/2004 en modo alguno cabe llegar a la conclusión de que el INSS no tiene competencia para "tutelar" la actuación de la entidad colaboradora, de manera que, si después de ser dada de alta médica la trabajadora el 22-11-2003, tras tratamiento rehabilitador y médico con antinflamatorios, por mejoría del proceso de incapacidad temporal iniciado por accidente de trabajo producido el 16-10-2003, con esguince de ligamento lateral interno en rodilla derecha y ligamento lateral externo de tobillo derecho, y ese mismo día 22-11-2003 acude a los servicios médicos de la Seguridad Social, causando baja por enfermedad común por los servicios públicos sanitarios del Insalud, por persistir dolor con movilización rotuliana, terminando el INSS por calificar la baja del 22-11-2003, después de instruir el oportuno expediente, como derivada de accidente de trabajo, no sólo es claro que acertó en la determinación de la contingencia, al subsumirse el cuadro clínico en el art. 115.2 f), por agravación de las lesiones preexistentes, y permanecer la condromalacia hasta entonces asintomática, siendo el accidente la que saca tal patología de su estado oculto o latente, sino que el INSS es competente para dictar tal resolución, pues son cosas distintas el que el Reglamento haya especificado cuales son las competencias expresamente reconocidas a las Mutuas de Accidentes, en relación con los siniestros laborales que sufran los trabajadores por ellas cubiertos, y que tal enumeración de competencias haya conllevado derogación de las atribuidas al INSS en su condición de Entidad Gestora, que no colaboradora, de las prestaciones de Seguridad Social, incluida la incapacidad temporal, pues no sólo es que la jurisprudencia haya basado la competencia de la gestora (a la hora de resolver, en vía administrativa, las discordias planteadas sobre contingencia determinante de incapacidad temporal) en los preceptos tantas veces citados del Real Decreto 1300/1995 , sino que, como puede verse en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1999, seguida por la del TSJ Castilla -León (Valladolid) Sala de lo Social , sec. 1ª, de 4-5-2005, nº 455/2005, rec. 455/2005 (y las que en ella se citan), así como la de esta Sección de Sala del TSJ de Madrid nº 393/05, de 4 de abril , la competencia del INSS viene determinada por: " 1) en la gestión ordinaria de la protección por incapacidad temporal rige un principio de oficialidad, de acuerdo con el cual la prestación se hace efectiva de modo directo y automático conforme al diagnóstico y determinación provisional de la causa de la dolencia efectuada en el parte de baja médica; 2) esta determinación provisional inmediata del hecho causante por parte del servicio médico, aconsejada por razones de celeridad en la protección, se lleva a cabo sin perjuicio de una eventual comprobación médica y jurídica posterior, realizada a instancia de parte o de oficio por la entidad gestora, que se concreta en una resolución administrativa de dicha entidad gestora; 3) la determinación en el parte de baja médica de la causa de la lesión que genera incapacidad temporal no es un acto de reconocimiento de derecho sometido al régimen del art. 145.1 de la Ley de Procedimiento Laboral a causa de su provisionalidad y de su función exclusiva de garantía de automaticidad de prestaciones; 4) por otra parte el art. 145.1 de la Ley de Procedimiento Laboral tampoco sería aplicable al caso en cuanto que la calificación como contingencia profesional supone una mayor protección al trabajador que la derivada de contingencia común; y 5) el fundamento último de la atribución de competencia al INSS y no a la Mutua de Accidente de Trabajo para la calificación del origen o hecho causante de la lesión generadora de incapacidad temporal es la condición de entidad gestora de aquél y de entidad colaboradora de ésta, lo que comporta distintas facultades de uno y otra, conforme con la legislación vigente (artículos 57 y 67 de la Ley General de la Seguridad Social , art. 1 del RD ley 36/1978 y art. 2 del RD 2609/1982 ), añadiendo que "1. El artículo 57 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por RD Leg. 1/1994, de 20 de junio ) reafirmó la competencia omnicomprensiva que tradicionalmente incumbió al INSS al afirmar que corresponde al INSS «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social...». Se le confiere así el rango de entidad de base para la organización y vigilancia y, en su caso, dispensación, de las prestaciones, siendo el papel de Mutuas Patronales y Empresas, meramente auxiliar, habiendo destacado siempre este carácter secundario al ser designadas por todas las disposiciones rectoras del sistema de Seguridad Social, como «Entidades Colaboradoras.2 . El papel rector de la Entidad Gestora ya aparecía en el artículo 1.1 del Real Decreto-ley 36/1978 y aparece ratificado en las prestaciones de incapacidad en el Real Decreto 2609/1982, de 24 de septiembre y, hoy, de manera general, en el artículo 1.1 a) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , norma que atribuye al INSS la facultad de evaluar, calificar y revisar la incapacidad y reconocer el derecho a las prestaciones económicas contributivas de la Seguridad Social por invalidez permanente, en sus distintos grados, así como determinar las contingencias causantes de las mismas. 3. Esta atribución competencial no aparece modificada por precepto alguno con rango suficiente para hacerlo. Es más, el mandato del artículo 5 de la OM de 13 de octubre de 1967 , que desarrolló reglamentariamente las prestaciones de ILT, al atribuir a Mutuas y empresas colaboradoras el reconocimiento del derecho a las prestaciones, no contradice aquella facultad rectora del INSS, sino que meramente la completa. 4. Negar al INSS la facultad de calificar unas dolencias como constitutivas de accidente, reservando estas facultades a la Mutuas Patronales, implica otorgar a la Entidad Gestora, Mutuas Patronales y empresas colaboradoras una posición de total igualdad, susceptible de producir situaciones de desprotección total del beneficiario, cuando todas ellas se negaran a asumir -aunque sea de manera no definitiva- la responsabilidad por una contingencia.

Por lo razonado, el recurso no puede tener favorable acogida procediendo confirmar la sentencia, con imposición de costas a la Mutua recurrente, en aplicación del art. 233 de la LPL .

CUARTO.- Una vez resuelta esta primer cuestión en el sentido de afirmar y reconocer la competencia del INSS para pronunicarse sobre la etiología laboral o común de un proceso de incapacidad temporal, procede entrar a estudiar y resolver la segunda cuestión planteada por la Mutua recurrente que sostiene, subsidiariamente a la anterior, que no tiene la responsabilidad que se le imputa en dicha resolución respecto del período comprendido entre el 24/01/2005, fecha en la que se dictó la resolución que puso fin al expediente administrativo para la valoración de las secuelas, hasta la fecha de alta médica del proceso de incapacidad temporal de 23/07/2004, esto es, el 20/02/2005, en que se emitió el alta por el Servicio Público de la Salud. Para resolverla debemos acudir a lo sucedido en relación con el accidente sufrido por D. Julián el 17.05.2004, mientras trabajaba como Albañil 1º para la empresa BUSERMA, S.L., y la atención sanitaria que le fue prestada por la Mutual CYCLOPS, hasta el 21.07.2004, que le dio de alta "por mejoría que le permite realizar su trabajo habitual", y a partir de 23.07.2004, por el Servicio Público de la Salud a las que acudió el accidentado por continuar con dolor en el hombro, siendo dado de baja por el traumatólogo ese mismo día. Como se declara probado en la sentencia de instancia (hecho cuarto), el 17.01.2005 se dictó Resolución (administrativa) determinando, como había propuesto el E.V.I., que el proceso de incapacidad temporal del trabajador dimanaba de la contingencia de accidente de trabajo, con juicio diagnóstico rotura masiva del manguito rotador del hombro izquierdo. Así pues, desde el 23 de julio de 2004 hasta el 17.01.2005, en que se emitió por el EVI dictamen propuesta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo 071 y cuantía de 414,70 euros, propuesta que fue estimada por Resolución de 24.01.2005, confirmada por otra de 29.04.2005 que rechazó la reclamación formulada contra la anterior por el trabajador que en fecha 31.05.2005 formuló demanda para reconocimiento de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual, el Sr. Julián estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo pues no hay constancia de que sufriera ningún otro trauma ni padeciera ninguna otra enfermedad desde el 21 al 23 de julio de 2004. Lo que se le diagnosticó el día 23 era lo mismo que tenía el día 21. No existió solución de continuidad alguna en su proceso traumático pro rotura del manguito del hombro izquierdo del que fue dado de alta médica el 17.01.2005 en que se emitió por el E.V.I. el informe propuesta considerándole ya curado de esa rotura quedándole secuelas no invalidantes para su trabajo. Como no ha existido ninguna otra causa orgánica que haya contribuido a la permanencia del citado trabajador en ese proceso de baja por accidente laboral no puede declararse, como pretende la Mutual CYCLOPS, que el proceso de I. Temporal que se inicia el día 23.04.2004 no tiene como contingencia determinante un accidente de trabajo pues es precisamente esto último lo que aparece como único motivo de aquel proceso. Así lo ha entendido con arreglo a las normas de la lógica la Juzgadora en la instancia desestimando en consecuencia, la pretensión de la Mutual deducida en su demanda, en la que no se hace alusión alguna al periodo comprendido entre el 24/01/05 y el 20/02/05, en el suplico, pero sí en su hecho sexto en el que se dice que se emitió el alta médica el 21/02/05, y también consta que contra la resolución del INSS de 21/01/05, el trabajador reclamó se le declarase en situación de incapacidad permanente parcial, que no le fue estimada, lo que indica que no estaba impedido para su trabajo habitual según su propia estimación. Es decir, del 21/01/05 al 20/02/05, el propio Sr. Julián no se considera incapacitado para trabajar como consecuencia del accidente de trabajo sufrido en el año 2004, del que tácitamente es dado de alta el 21/01/05 al declararle en situación de sufrir lesiones permanentes no invalidantes. Por eso alcanzó hasta esa fecha la responsabilidad de la Mutual. Del período comprendido entre el 22/01/05 y el 20/02/05, no existe ningún dato en la sentencia impugnada que fundamentase o justifique la imputación de responsabilidad alguna contra CYCLOPS porque no fue objeto del litigio cuya delimitación viene establecida en el suplico de la demanda planteada por la parte ahora recurrente, al que nos remitimos, y en el mismo no se hace alusión alguna a esta cuestión en sus cuatro apartados. Por eso no se pronunció la Juzgadora "a quo", para no incurrir en incongruencia "extra petito", entre lo solicitado por el actor y lo resuelto. Indudablemente, si la responsabilidad que se le reclamara a CYCLOPS por el periodo del 22/01/05 al 20/02/05, lo fuera exclusivamente por aquel accidente de trabajo ocurrido en mayo de 2004, como el 21/01/05 fue implícitamente dado de alta médica el trabajador al declarar que las lesiones permanentes que le habían quedado como consecuencia del mismo no eran invalidantes, y él mismo las consideró, en todo caso, como causantes de incapacidad parcial, no total para su profesión habitual, no podría derivarse tal responsabilidad de lo declarado probado en este proceso a cuyos límites nos atenemos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. FRANCISCO-JAVIER GUERRA GARCIA, en nombre y representación de MUTUAL CYCLOPS, MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 126, contra la sentencia de fecha 15-03-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 16 de MADRID en sus autos número DEMANDA 635/2005, seguidos a instancia de MUTUAL CYCLOPS, MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 126 frente a Julián , SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD, BUSERMA S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.