Sentencia Social Nº 1072/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 434/2007 de 03 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 434/2007

Sentencia Nº 1072/2007

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 3 de mayo dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por DON Rafael contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DON Rafael , sobre incapacidad siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1-9-06 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1°.- El actor, mayor de edad, nacido el día 8.11.50. vecino de Málaga, se encuentra afiliado en la Seguridad Social con el n° NUM000 dentro del RGSS, siendo su profesión habitual la de camarero.

2°.- Con fecha 20.6.03. se dictó resolución administrativa declarando al trabajador en situación de invalidez permanente absoluta para toda profesión en base a las siguientes enfermedades: adenoca gástrico estadio II

3°.- Incoada revisión de oficio por el I.N. S.S, con fecha 13.5.05 . el E.V.I. emitió dictamen con el siguiente juicio clínico laboral: el enfermo presenta secuelas de cirugía, sin que en la actualidad se objetive recidiva de la enfermedad.

4°.- Con fecha 17.5.05. el E.V.I. elevó propuesta para la revisión del grado de invalidez reconocido al trabajador, propuesta que fue elevada a definitiva por la Dirección Provincial del INSS con fecha 31.5.05.

5°.- Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada con fecha 15.9.05. por los mismos motivos. La demanda se ha presentado el día 13.9.05.

6°.- La base reguladora asciende a 1.695,70 euros.

7°.- El actor padece las enfermedades y secuelas siguientes: adenocarcinoma gástrico G1T3 Nomo ( estadio II), sin enfermedad actual.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestima la demanda deducida por la parte actora en impugnación de la revisión de oficio del grado de invalidez permanente absoluta que tenía reconocido, la representación letrada del trabajador interpone recurso de suplicación en reclamación de invalidez permanente absoluta como antes tenía reconocida, que articula al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Interesa el recurrente como primer motivo revisorio la modificación del hecho declarado probado séptimo de la sentencia impugnada a fin de que en el mismo se añadan las siguientes dolencias: Gastrectomía total + esplenectomia por carcinoma gástrico. Síndrome de Dumping y alteraciones nutritivas. Enfermedad de dupuytren bilateral intervenido con déficit de la funcionalidad manual. Enfermedad pulmonar obstructiva crónica. Esplondiloartrisis generalizada. Síndrome de insuficiencia venosa + enfermedad varicosa en MMII y secuelas de fractura de tibia y peroné derechos.

Pedimento de reforma fáctica que no puede tener éxito, porque no queda acreditado el error o la omisión judicial, pretendiendo el recurrente sustituir el criterio objetivo e imparcial del Magistrado sentenciador por su personal e interesado criterio, con el propósito de otorgar relevancia probatoria al informe de la medicina privada, ante la decisión del Juzgador de elegir el dictamen de la UVMI, lo que debe rechazarse por desconocer las amplias facultades que le conceden tanto el artículo 97-2 de la Ley Rituaria Laboral , como el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para formar libremente su convicción, pudiendo elegir aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia ofrezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad patológica del actor, de manera que ya en el trámite de suplicación, el Tribunal ad quem debe mantener el Informe facultativo que haya servido de soporte a la sentencia impugnada, salvo que su contenido quede desvirtuado o destruido por otro informe de mayor rigor técnico o de superior categoría científica, lo que no ha ocurrido en el caso concreto que nos ocupa.

Como segundo motivo revisorio propone la adición de un nuevo hecho probado que establezca que el actor paso a incapacidad temporal el 23-6-05 con el diagnostico de Dupuytren bilateral.

Adición esta que no procede acoger al ser intrascendente para el resultado del recurso como después se analizará.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al examen del derecho aplicado en la sentencia la parte recurrente denuncia infracción por interpretación errónea del art. 137-5 y subsidiariamente del art. 137-1b), 137-2 y 137-4, todos de la Ley General de la Seguridad Social . En el presente caso ha de partirse de que lo relevante a efectos revisorios del grado de incapacidad es la comparación del cuadro invalidante que el actor sufría en el momento de declararse su invalidez permanente en grado de absoluta y el que sufre cuando se produce la resolución que es consecuencia del procedimiento revisorio que, de oficio, realiza la Entidad Gestora. Desde esa perspectiva, y partiendo a su vez del inmodificado relato fáctico de la Sentencia recurrida, se deduce que cuando se produce la primera declaración de invalidez, la actora padecía "adenoma gástrico estadio II", y cuando se produce la revisión de oficio padece "adenocarcinoma gástrico G1T3 Nomo ( estadio II), sin enfermedad actual" habiendo experimentado las antiguas dolencias una evidente mejoría, porque no hay recidiva del proceso canceroso y las secuelas de la cirugía no le incapacitan para el trabajo y por consiguiente concurren las circunstancias a que se refiere el art. 143-2º de la Ley General de la Seguridad Social , para justificar una revisión en el grado de invalidez. En consecuencia procede desestimar por esta razón el motivo y el recurso, tanto en su petición principal como subsidiaria en cuanto que con tales limitaciones el actor puede realizar cualquier quehacer laboral, incluso sedentario que no exija esfuerzo físico alguno.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de DON Rafael , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga de fecha 1-9-06 , en autos seguidos a instancias de dicha parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese ésta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.