Sentencia Social Nº 1072/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4941/2008 de 23 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0004941/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01072/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 1072

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCION URESTE GARCIA

En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1072/08

En el recurso de suplicación nº 4941/08, interpuesto por D. David , representado por el Letrado D. Oscar Torres Valverde, contra la sentencia nº 241/08 dictada por el Juzgado de lo Social Número 17 de los de Madrid, en autos núm. 138/08, siendo recurrido BANCO DE SABADELL, S.A., representado por el Letrado D. José Ignacio Gelpí Jorba, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. David contra BANCO DE SABADELL, S.A., en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 17 DE JUNIO DE 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el día 1-4-71 con la categoría profesional de Nivel VII y devengando un salario mensual con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 3.218,43 euros.

SEGUNDO.- Con fecha 11-1-08 la empresa comunica al actor la apertura de un expediente disciplinario, concediéndole un plazo de 3 días para alegaciones, alegaciones que realizó el actor en el plazo concedido.

TERCERO.- Mediante carta de fecha 15-1-08 la empresa demandada comunicó al demandante su despido disciplinario, con efectos del mismo día, por haber conocido "a través del Informe de Auditoria Interna de fecha 10 de enero de 2008 que, abusando de la confianza depositada en su día por la Entidad, actuando con ocultación y prevaliéndose de su puesto de trabajo, ha venido concediendo préstamos con documentación manifiestamente irregular y alterando el procedimiento de concesión y o autorización.

En resumen los hechos son:

Se ha localizado documentación en su poder que difiere sustancialmente de la que consta en los expedientes de riesgo en poder de la oficina. (La totalidad de las operaciones fueron presentadas por el mismo prescriptor externo Sr. Rafael y la social Turgalium Hipotecas, SL).

Primera.- En 22 de los 23 préstamos analizados figura como motivo para la solicitud del préstamo la cancelación de préstamos en vigor en otras entidades de crédito y el de reformas, reparaciones y mejoras en la vivienda actual. En la mayoría de los casos analizados, el presupuesto de obras aportado figura confeccionado en folios en blanco sin que se observe la firma, ni el domicilio fiscal, ni el número de identificación fiscal, ni la referencia a la inscripción en el Registro Mercantil de la empresa que realiza el presupuesto.

Segunda.- En 10 de los 23 préstamos analizados no figura en el expediente que obra en poder de la oficina ninguna documentación relativa al Impuesto de la Renta de las Personas Físicas de los titulares.

Tercera.- En 12 de los 13 préstamos restantes, las copias de las declaraciones de la Renta de las Personas Físicas aportadas como justificación a la solicitud de los préstamos hipotecarios, figuran sin la firma de los contribuyentes, sin que conste validación mecánica o en su defecto sello de la entidad colaboradora, aspecto que no debió pasarle desapercibido.

Cuarta.- Igualmente, se ha podido observar que en 15 de los préstamos el domicilio de los titulares y del bien hipotecado, figura fuera de la provincia de Madrid y del teórico ámbito de actuación comercial de su oficina (destacan entre ellos, uno con residencia en la provincia de Barcelona y dos con residencia en la provincia de Alicante).

Quinta.- Manipulación por su parte de los datos introducidos en los scorings, con la finalidad de obtener dictamen favorable para aprobar la operación (en un caso ha habido 15 propuestas, en otro 10 y en el resto entre 1 y 5).

Sexta.- Disposición por su parte de la documentación relativa a los titulares de préstamos hipotecarios que difiere sustancialmente de la que obra en los expedientes de riesgo documentados y aprobados por Vd.

Por la comparación de la documentación obtenida en el expediente de la oficina y la documentación localizada en su poder se aprecia claramente que ha existido una manipulación de la documentación necesaria entregada a nuestra Entidad con el fin de alterar el resultado de la aprobación del préstamo solicitado.

Así, se ha manipulado la documentación relativa a la Vida Laboral de los solicitantes con el fin de reflejar una estabilidad continuada en su situación laboral y un mayor periodo de cotización a la Seguridad Social.

Igualmente, se ha manipulado la correspondiente declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas declarando unos ingresos superiores a los realmente obtenidos.

Introducción de datos erróneos: edad de los solicitantes, situación laboral, antigüedad en la empresa, ingresos, estado civil, nº de descendientes,.

Como conclusión:

Por la documentación obtenida, tanto en el expediente en poder de la oficina, como por la documentación localizada en su poder, se aprecia claramente que ha existido una manipulación de la documentación necesaria para entregar a nuestra Entidad, con el fin de alterar el resultado de la aprobación de los préstamos solicitados.

Así, se ha manipulado la documentación relativa a las Vidas Laborales de los clientes con el fin de reflejar una estabilidad continuada en su situación laboral y un mayor periodo de cotización a la Seguridad Social.

Se han manipulado, las hojas de salarios aportadas (nóminas), reflejando en todas ellas unos importes percibidos superiores a los reales, significando que, en muchos de los préstamos, no se aportaban las nóminas de los dos últimos meses.

Igualmente, se ha manipulado las correspondientes declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas declarando unos ingresos superiores a los realmente obtenidos y ocultando en algunos casos, situaciones familiares que podrían influir en los resultados de los scorings, siendo relevante que las copias de las diferentes declaraciones del IRPF, carecían de las preceptivas firmas de los contribuyentes, de la validación mecánica o sello de la Entidad colaboradora, como justificación de la presentación del impuesto.

Manipulación de los datos introducidos en los scorings hasta obtener el dictamen favorable para la aprobación de la operación planteada incluyendo la introducción errónea de la fecha de nacimiento de un cliente al superar la edad máxima para la concesión de un préstamo hipotecario, incumpliendo lo dispuesto en el Manual de Riesgos 2155 - Hipotecas para Particulares, en el que se indica, que la edad final del prestatario, no superara los 75 años.

La totalidad de la operativa afecta a los préstamos hipotecarios analizados (introducción de los datos relativos a altas de clientes, apertura de cuentas y préstamos, las operaciones de reintegros de Caja, la emisión de transferencias, etc.), así como la totalidad de las firmas realizadas en la notaria, figuran efectuadas por Vd.

Incumplimiento de lo dispuesto en el Manual de Riesgos 2019.03 - Scorings de particulares, en sus apartados A y L, en los que se indica textualmente que "la documentación aportada por el cliente y que sirve de base para cumplimentar el scoring, debe ser siempre original, puesto que de aquí se obtienen los datos necesarios para cumplimentar la propuesta, y una fotocopia puede manipularse fácilmente" y el Responsable de Cuenta será el responsable de la correcta cumplimentación de las variables del scoring y su adecuada justificación documental".

La carta de despido concluye que "Las conductas descritas son constitutivas una falta laboral de carácter muy grave en atención a lo dispuesto por el apartado 1º, 2º, 6º Y 9º del artículo 53 del vigente Convenio Colectivo de Bancos Privados con relación con lo dispuesto en la letra d) del apartado segundo del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y son justa causa para imponer la sanción del despido de acuerdo con lo que establece el apartado 5 letra c) del artículo 54 del Convenio antes citado y el propio artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores ". Se da por reproducida la carta de despido donde se especifican los concretos créditos, expedientes y clientes a los que se refiere.

CUARTO.- Con fecha 10-1-08 se emite un Informe de Auditoria en el que figuran una serie de irregularidades operativas cometidas por el Sr. David , Jefe Administrativo de la oficina 623 de Pozuelo de Alarcón:

- En la concesión de varias operaciones de préstamos hipotecarios se ha localizado documentación poder del Sr. David que difiere sustancialmente de la que consta en los expedientes de riesgo, en poder de la oficina; en algunos de los préstamos para reformas y mejoras de viviendas, el presupuesto de obras aportado figura confeccionado en folios en blanco, sin firma ni domicilio fiscal ni NIF de la empresa que hace el presupuesto.

- En 10 de los 23 préstamos analizados no figura en el expediente de la oficina, documentación relativa al IRPF de los titulares.

- En 12 de los 13 préstamos restantes, las copias de las declaraciones de IRPF no figura la firma de los solicitantes ni la validación mecánica o sello de la entidad colaboradora.

- EN 15 de los préstamos el domicilio de los titulares y del bien hipotecado son fuera de la provincia de Madrid.

- El Sr. David ha manipulado y falseado los datos introducidos en los scorings, entre una y quince veces, hasta obtener el dictamen favorable para aprobar la operación

- El Sr. David ha realizado disposiciones en efectivo en la mayoría de los préstamos concedidos.

Se da por reproducido el informe, que contiene las siguientes conclusiones:

"- Por la documentación obtenida, tanto en el expediente en poder de la oficina, como por la documentación localizada en poder del Sr. David , se aprecia claramente que ha existido una manipulación de la documentación necesaria para entregar a nuestra Entidad, con el fin de alterar el resultado de la aprobación de los préstamos solicitados.

Así, se ha manipulado la documentación relativa a las Vidas Laborales, de los clientes, todo ello con el fin de reflejar una estabilidad continuada en su situación laboral y un mayor periodo de cotización a la Seguridad Social.

- Se han manipulado, las hojas de salarios aportadas (nóminas), reflejando en todas ellas unos importes percibidos superiores a los reales, significando que, en muchos de los préstamos, no se aportaban las nóminas de los dos últimos meses.

- Igualmente se han manipulado, las correspondientes declaraciones de los Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas, declarando unos ingresos superiores a los realmente obtenidos y ocultando en algunos casos, situaciones familiares que podrían influir en los resultados de los scorings, siendo relevante que las copias de las diferentes declaraciones del IRPF, carecían de las preceptivas firmas de los contribuyentes, de la validación mecánica o sello de la Entidad colaboradora, como justificación de la presentación del impuesto.

- Manipulación por parte Don. David , de los datos introducidos en los scorings, hasta obtener el dictamen favorable, para la aprobación de la operación planteada, incluyendo la introducción errónea de la fecha de nacimiento de un cliente, al superar la edad máxima para la concesión de un préstamo hipotecario, incumpliendo lo dispuesto en el Manual de Riesgos 2155 - Hipotecas para Particulares, en e1 que se indica, que la edad final del prestatario, no superara los 75 años.

- La totalidad de la operativa afecta a los préstamos hipotecarios analizados (introducción de los datos relativos a altas de clientes, apertura de cuentas y préstamos, las operaciones de reintegros de Caja, la emisión de transferencias, etc.), así como la totalidad de las firmas realizadas en la notaria, figuran efectuadas por el Sr. David .

- Incumplimiento de lo dispuesto en el Manual de Riesgos 2019.03 - Scorings de particulares, en sus apartados A y L, en los que se indica textualmente que "La documentación aportada por el cliente y que sirve de base para cumplimentar el scoring, debe ser siempre original, puesto que de aquí se obtienen los datos necesarios para cumplimentar la propuesta, y una fotocopia puede manipularse fácilmente" y "El Responsable de Cuenta será el responsable de la correcta cumplimentación de las variables del scoring y su adecuada justificación documental".

QUINTO.- El demandante ha concedido varias operaciones de préstamos hipotecarios con documentación que contenía datos erróneos (la documentación que obraba en poder del Sr. David contiene datos distintos de la que obra en los expedientes) o con documentación insuficiente o no válida: en algunos de los préstamos para reformas y mejoras de viviendas, el presupuesto de obras aportado figura confeccionado en folios en blanco, sin firma ni domicilio fiscal ni NIF de la empresa que hace el prepuesto; en 10 de los 23 préstamos analizados no figura en el expediente de la oficina, documentación relativa al IRPF de los titulares, y en 12 de los 13 préstamos restantes, las copias de las declaraciones de IRPF no figura la firma de los solicitantes ni la validación mecánica o sello de la entidad colaboradora; en 15 de los préstamos el domicilio de los titulares y del bien hipotecado son fuera de la provincia de Madrid.

El Sr. David ha manipulado documentación relativa a las Vidas Laborales de los clientes, hojas de salarios aportadas (nóminas), declaraciones de Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas, declarando unos ingresos superiores a los realmente obtenidos y ocultando en algunos casos, situaciones familiares que podrían influir en los resultados de los scorings.

El Sr. David ha manipulado y falseado los datos introducidos en los scorings, entre una y quince veces, hasta obtener el dictamen favorable para aprobar la operación, y además ha realizado disposiciones en efectivo en la mayoría de los préstamos concedidos.

SEXTO.- El director de la sucursal en la que trabajaba el demandante antes de ir a la oficina de Pozuelo de Alarcón (donde ocurrieron los hechos), fue despedido por los mismos hechos (autorizar operaciones de préstamos hipotecarios con irregularidades que contravienen la normativa interna, con documentación de dudosa credibilidad, introducción de datos erróneos en los scorings,.)

SEPTIMO.- Conforme a la normativa interna de la Entidad, es necesario aportar documentos originales a las solicitudes, para la aprobación de operaciones por scoring.

OCTAVO.- A 31-3-08, de los préstamos hipotecarios concedidos por el actor, hay 53.346 euros impagados.

NOVENO.- No consta que el demandante haya sido representante de los trabajadores.

DECIMO.- Se ha intentado la conciliación ante el SMAC."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D. David contra BANCO DE SABADELL, S.A., debo declarar y declaro la procedencia del despido acordado por la empresa demandada, a la que se absuelve de los pedimentos formulados."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación ante esta Sala, por la representación legal de la parte actora, la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por despido, declarando la procedencia del mismo.

En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 191 a) LPL, se solicita la nulidad de la sentencia recurrida por tres motivos: a) por omisión absoluta y completa sobre la excepción de prescripción formulada, por la que aquí recurre, de las faltas atribuidas al trabajador -art. 60.2 ET - vulnerando con ello lo dispuesto en los arts. 218 LEC y 238 y siguientes LOPJ, así como los arts. 120.3 y 24 CE , causando a la recurrente indefensión, dado que se trata de una cuestión de derecho necesario, que afecta al orden público procesal; b) insuficiencia de hechos probados y fundamentación jurídica de la resolución que se recurre, denunciando la infracción de los arts. 97.2 LPL y 120.3 y 24 CE, porque a pesar de lo recogido en el hecho quinto de los probados, nada de ello -ser autor material- se recoge en la carta de despido, dando lugar a una incongruencia y extralimitación, que causa indefensión a la que recurre; c) en este punto se hace idéntica alegación que en el punto anterior, denunciando también la infracción de los arts. 97.2 LPL y 120.3 y 24 CE, cuestiones que han de examinarse con carácter previo.

Argumenta la recurrente que a la vista de la causa de despido, de la prueba documental practicada, se desprende que la Juzgadora de instancia, se extralimita al considerar como acreditado lo recogido en el hecho quinto de los probados, creando indefensión e incurriendo en incongruencia debiendo declararse la nulidad de la sentencia para analizar y resolver las distintas cuestiones planteadas en el presente litigio. Alega también, que la sentencia incurre en contradicción, creando, así mismo, indefensión a la que recurre, al considerar que la carta de despido no recoge ni imputa faltas al trabajador, a las que luego se hace referencia a lo largo de la resolución recurrida.

La nulidad es la sanción máxima prevista por la ley cuando se ha producido un defecto procesal insubsanable o se haya dejado a una de las partes en absoluta indefensión, cuestión que aquí no se ha acreditado, sin que quepa declarar la nulidad cuando existen otros medios (como sucede en el presente caso) para subsanar las posibles deficiencias de que, a juicio de la recurrente, adolece la sentencia recurrida.

Por su parte, el art. 97.2 LPL dispone que la sentencia "apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión." Ello implica que necesariamente la motivación de toda sentencia debe alcanzar un doble objetivo, consistente en no sólo argumentar los razonamientos jurídicos por los que llega a una conclusión determinante del contenido de la parte dispositiva de la misma, sino también en hacer igual respecto de las razones por las que llega a las conclusiones fácticas que refleja en el relato judicial de los hechos que declara como probados. Tal doble actividad razonadora judicial es obligada, cumpliéndose correctamente cuando, aunque sea de forma mínima pero bastante, se ofrezcan bien separadamente, bien conjuntamente con los argumentos jurídicos, los motivos por los que en lo fáctico se alcanzan determinadas conclusiones y sobre ellas se construye el "factum".

La sentencia recurrida reúne todos los requisitos del art. 97.2 LPL y su pronunciamiento está suficientemente fundamentado.

En cuanto a omisión de referencia alguna a la prescripción, el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, sin plasmar concretamente el término "prescripción" se refiere a ello claramente cuando dice: "Defiende la parte demandante que tales hechos eran conocidos por la empresa, ya que cuando se modifican varias veces los scorings, salta a alarma en el departamento correspondiente; sin embargo el actor introducía las variaciones de datos como si se trataran de expedientes nuevos, por lo que no se detectaban en el sistema; se alega que cualquier tecla que se toca en los ordenadores queda registrado, sin embargo una cosa es que quede registradas las operaciones que se realicen y otra es que se comprueben una a una y día a día y que la empresa tenga conocimiento de ellas, se alega que el director de la oficina supervisaba las operaciones de crédito concedidas; sin embargo si los datos suministrados y facilitados al director eran erróneos, el director no podía comprobar o percatarse de que no procedía autorizar la operación."

Por último, respecto a la falta de tutela judicial efectiva, infracción del art. 24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva) también denunciado, es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la de que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en la C.E. conlleva la exigencia de garantizar el acceso al proceso y a los recursos que la ley establece, como la necesidad de obtener una resolución razonable, y a ser posible "de fondo" sobre sus pretensiones, todo ello sin perjuicio de que hayan de observarse los presupuestos y requisitos procesales esenciales; uniforme criterio que señala -como se recuerda en reiteradas sentencias- que no existe indefensión cuando "no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa" y tampoco cuando "ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos", por lo que "no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado".

Por tanto, la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y en su manifestación más trascendente es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (STC, entre otras, 145/1990 de 11 de octubre ), lo que en el presente supuesto no se ha producido.

No procede, por lo expuesto, la declaración de nulidad solicitada.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 b) LPL, se solicita la revisión de los hechos probados primero, segundo y sexto, así como la incorporación de un nuevo hecho, que sería correlativamente el número cuarto y la supresión del hecho probado quinto, quedando la nueva redacción con el siguiente tenor literal:

- Hecho probado primero: "El demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el día 1-4-71 con la categoría profesional de Nivel VII y devengando un salario mensual con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 3.218'43 euros.

Durante el año 2.006 el trabajador percibió por el concepto de Retribución Variable cantidad de 784'80 Euros/brutos al año, lo que supuso recibir una cuantía prorrateada de 65'40 Euros/brutos al mes, y durante el primer semestre del año 2.007 vino a recibir la cantidad total de 423'45 Euros/brutos, lo que igualmente le supuso percibir una cifra prorrateada de 70'57 Euros/brutos al mes por dicho concepto".

- Hecho probado segundo: "Con fecha 11-1-08 (viernes) la empresa comunica al sindicato UGT "Sección Sindical Estatal del Banco de Sabadell", la apertura de un expediente disciplinario, mediante traslado de la carta o borrador de la misma de despido del trabajador D. David (folios 1315 a 1324).

El 15 de Enero de 2008 (martes) el Sindicato a través de su representante D. Mariano Gómez Isern, formula alegaciones frente al borrador de la carta de despido comunicada (folios 1325) El mismo día 15 de enero de 2008 la carta de despido, en borrador, sin modificación alguna, se transforma en carta de despido (folios 4 a 13), que es comunicada al actor en la citada fecha, sin que se le permitiera realizar alegaciones en plazo alguno."

- Hecho probado cuarto (hecho nuevo): "Con fecha 6 de Octubre de 2.006 se emite un Informe de Auditoria por el Banco en el que figuran como estudiados (folio 546 de autos) dos de las operaciones crediticias hipotecarias que con posterioridad han sido incluidas en la Carta de Despido del actor, para justificar la procedencia del mismo (Folios 4 a 13 de autos).

Dichas operaciones son las pertenecientes a los clientes: DOÑA Mercedes y D. Víctor .

Entre la documentación de los citados clientes, se encuentran copias de las declaraciones de la Renta de las Personas Físicas sin firma de los contribuyentes o validación mecánica de la entidad colaboradora, presupuestos de obras confeccionados en folios en blanco sin firma, domicilio fiscal o número de identificación fiscal, o la referencia a la inscripción en el Registro Mercantil de la empresa que realiza el presupuesto... (Folios 67 a 82, y folios 83 a 96de autos).

Como EXCLUSIVA observación de INCUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA respecto a los dos citados clientes, la empresa únicamente detalló en su informe de Auditoria; "Sin domiciliación de nómina" (folio 546 de autos)."

- Hecho probado sexto: "El director de la sucursal en la que trabajaba el demandante antes de ir a la oficina de Pozuelo de Alarcón (donde ocurrieron los hechos), fue despedido por los mismos hechos (supuestamente autorizar operaciones de préstamos hipotecarios con irregularidades que contravienen la normativa interna, con documentación de dudosa credibilidad, introducción de datos erróneos en los scorings...)

El citado trabajador ha impugnado su despido, procedimiento que ha correspondido al Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid (Autos 536/2.008 ) y cuyo Juicio Oral estaba previsto celebrarse el día 10 de Julio de 2.008.

El citado día, el Juicio Oral fue suspendido, como consecuencia del POSIBLE ACUERDO para la declaración del despido improcedente entre empresa y trabajador."

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación de los ordinales primero, segundo y sexto y la nueva adición que se pretende, que llevaría el numero cuarto, no pueden tener favorable acogida, dado que respecto al hecho probado primero, la referencia al bonus que se pretende introducir es una cuestión nueva, a la que en ningún momento se hace referencia en la resolución que se está examinando; respecto al hecho probado segundo, de la mera lectura de la demanda en su hecho segundo, consta que al actor se le comunicó carta de apertura de expediente y que contestó en plazo, en clara contradicción con lo que aquí se pretende, no alegándose, ni denunciándose nada por el Sindicato respecto al plazo, habiéndose cumplido correctamente el procedimiento; en cuanto a la modificación del hecho sexto, no puede prosperar porque carece absolutamente de trascendencia para la resolución del pleito, ya que nada añade a lo en el recogido; la misma respuesta negativa ha de darse a la adición que se solicita, pues se refiere a auditorias del año 2006, que nada tienen que ver con la cuestión aquí planteada; por último la supresión del ordinal quinto, ha de denegarse por cuanto se pretende sustituir la valoración de la Juzgadora a quo por la subjetiva de la parte recurrente, debiendo precisar que en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio según el cual las pruebas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria.

Se atribuye al Juez de lo Social la apreciación de los elementos de convicción, como concepto más amplio que el de medio de prueba, para fijar una verdad procesal que sea lo más próximo a lo real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos.

Es en este caso el Juez de lo Social quien tiene la facultad de valorar las pruebas, todas por igual o unas con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria. Y esta libertad del Organo Judicial para la libre valoración de la prueba implica que puede realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo -como se ha hecho en este caso- siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

Por otra parte el recurso de suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, ya que únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de instancia cuando de forma inequívoca e indiscutible resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba, lo que no se da en este caso.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificados.

TERCERO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art.191 c) LPL , se denuncia la infracción del art.60.2 ET , referente a la prescripción de las faltas laborales, así como los arts. 55 y 56 del citado texto legal y 110 LPL.

Subsidiariamente la recurrente, para el caso en que no fuera declarada la nulidad solicitada, hace la denuncia jurídica recogida, discrepando con la sentencia de instancia, y solicitando se declare la improcedencia del despido, alegando la prescripción de las faltas imputadas, pues todos los hechos mencionados temporalmente cometidos serían y son muy anteriores en todo caso, a los seis meses previos a la notificación al trabajador de la carta de despido, el 15 de enero 2008.

En definitiva lo que pretende el actor, olvidando que el Recurso de Suplicación no es una segunda instancia, a través del extensísimo recurso formulado, es intentar que prevalezcan sus interpretaciones subjetivas frente a la objetiva valoración de la Juzgadora de instancia obteniendo una sentencia favorable a sus intereses.

La doctrina del Tribunal Supremo respecto de la prescripción es clara, encontrándonos ante una infracción continuada, de la que la empresa no tuvo conocimiento real de las supuestas actuaciones anómalas, irregularidades, hasta que se reciben los informes de la auditoria interna acordada, el 10 de enero de 2008. Por tanto, la demandada no tuvo conocimiento pleno y cabal de las irregularidades, al estar vinculados los hechos, hasta completar toda la investigación, abriéndose expediente disciplinario al actor el 11 de enero de 2008, comunicándose la carta de despido el 15 de enero de 2008, quedando, por tanto, interrumpida la prescripción.

En este sentido ha de reseñarse la sentencia dictada por esta Sala de fecha 22 de septiembre de 2008 , cuando dice: "La sentencia del TS de 11-10-05 , con cita de numerosa jurisprudencia, ha recordado los siguientes criterios: "1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, «la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos» (sentencias de 25 de julio del 2002, 27 de noviembre y 31 de enero del 2001, 18 de diciembre del 2000, 22 de mayo de 1996, 26 de diciembre de 1995, 15 de abril de 1994, 3 de noviembre de 1993, y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras (sentencias de 25 de julio del 2002, 31 de enero del 2001, 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación «no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción» (sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 ). A la vista de esta jurisprudencia resulta claro que en el caso de autos el cómputo del plazo prescriptivo de las faltas cometidas por el actor, se ha de iniciar a partir del 13 de octubre del 2003, fecha en que concluyó la auditoría efectuada por la entidad demandada; lo que significa que cuando se produjo el despido del demandante no había transcurrido ninguno de los plazos que, para las faltas muy graves, fija el art. 60-2 del ET . "

También es conveniente la cita de la sentencia del TS de 15-7-03 , que declara lo siguiente: "2. La cuestión litigiosa a resolver se concreta en determinar, en consecuencia el "dies a quo" de la prescripción de los seis meses que se recoge en el art. 60.2 ET para las faltas muy graves en un supuesto, como el aquí planteado, en el que el demandante tenía la condición de Jefe de producto con facultades para ocultar las posibles faltas laborales producidas dentro de su ámbito de dirección; y más en concreto si aquellos seis meses deben computarse a partir del día en que el interesado fue trasladado y por lo tanto ya no le era posible seguir ocultándolas o a partir del día en que la empresa hizo una auditoría con posterioridad a la efectividad de aquel traslado. No se trata, por otra parte, de un supuesto de interrupción de la prescripción sino de señalar la fecha de nacimiento de la misma.

3. Para resolver esta cuestión es necesario partir de la propia redacción del art. 60.2 del Estatuto en el que lo que se dispone es que las faltas muy graves prescriben «a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido». Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los veinte días, conocida como «prescripción corta» comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o «prescripción larga» comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho deforma reiterada -por todas SSTS de 21-7-1986, 24-7-1989 - el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución, que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido.

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario -SSTS 27-11-984, 6-10-1988, 15-9-1988, 21-11-1989 8), 25-6-1990, 7-11-1990, 19-12-1990 -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual «el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida» -STS 25-6-1990-, más en concreto «desde que cesó la ocultación» -TS 27-1-1990 , Auto TS 15-7-1997 (Rec.-73/1997 )-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada -STS 25-4-1991 (Rec.- 500/90), 3-11-1993 (Rec.- 2276/91), 29-9-1995 (Rec.- 808/95 ), Auto TS 12-6-2002 (Rec.2274/01 )-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad -art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque si que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla. Pero partiendo siempre de la base de que el trabajador sigue ocultándola o cometiéndola, pues en el caso de que estas circunstancias no se den el plazo de los seis meses habrá de esperar desde la última falta cometida (en caso de falta continuada) o desde que cesó la ocultación (caso de faltas ocultadas), en aplicación del principio legal".

En todo proceso por despido se debe analizar las circunstancias que han acaecido y valorar las mismas, sirviendo ello para determinar si es o no ajustada a derecho la imposición de la máxima sanción que contempla el ordenamiento laboral, debiendo tener en cuenta en el enjuiciamiento de la sanción por despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora y siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido solo en su último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable.

Los hechos ilícitos imputados al actor en la carta de despido, y acreditados en los términos recogidos en la sentencia examinada, hechos no discutidos por el demandante, en cuyo recurso se reconoce que el error imputable al trabajador fue no comunicar tales incidencias a sus superiores, es decir, el de la posible falsedad de la documentación, alegando que su reacción fue totalmente humana, por un miedo insuperable a ser sancionado por la empresa, y añadiendo que esta conducta no es encuadrable en modo alguno en el art. 56 del Convenio aplicable sino que esta prevista en el régimen disciplinario del Convenio de la Banca Privada, son constitutivos de una falta laboral muy grave y acreedores del despido, por cuanto reflejan una clara transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, que perjudican claramente el buen funcionamiento del servicio ofrecido por la entidad empleadora. El hecho de que el Jefe Administrativo de una oficina de la demandada Banco de Sabadell S.A. conceda préstamos con documentación irregular y alterando el procedimiento de concesión y o autorización de los mismos, supone un incumplimiento de la ley y una extralimitación en las funciones encomendadas al actor, lo que se califica como mínimo como una grave negligencia en su actuación, justificativa de la procedencia del despido.

Respecto al documento presentado, no procede su admisión ya que no encaja ni en el art. 231 LPL ni en el art. 272 LEC , refiriéndose a otro trabajador.

Como consecuencia de lo expuesto hay que entender que ha sido correcta jurídicamente la conclusión de la Juzgadora de instancia de calificar el despido como procedente, debiendo con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. David contra la sentencia de 17 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de Madrid , en autos nº 138/08, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra BANCO DE SABADELL S.A. en reclamación sobre DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000049412008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.