Sentencia Social Nº 1072/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4672/2009 de 15 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004672/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01072/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 1072

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a quince de diciembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 4672/09-5ª, interpuesto por TECLIMANTING S.L. representado por la Letrada Dª Silvia Sancho Mohedano, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 39 de los de Madrid, en autos núm. 228/09, siendo recurrido D. Pio , representado por el Letrado D. Francisco Javier Angulo Fernández. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Pio , contra Teclimanting S.L. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.-El demandante D. Pio , con permiso de residencia nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada Teclimating, S.L., dedicada a la actividad económica de servicios de limpieza, mantenimiento y conserjerías, en virtud de un contrato de trabajo temporal concertado para obra o servicio determinado, desde el 16-06-08, con la categoría profesional de conserje. En dicho contrato se estableció que la prestación de servicios sería a tiempo parcial, a razón de 20 horas semanales, a desempeñar de lunes a viernes de 18:00 a 22:00 horas y que se celebra para atender la contrata de la empresa con el centro comercial Centro Oeste Majadahonda de Madrid hasta el final de la misma. Por la prestación de su actividad laboral ha venido percibiendo en nómina el actor un salario bruto mensual de 813,80 euros, con prorrateo de pagas extras (salario base, prorrata de pagas extras y retribución voluntaria) y 175,60 euros en concepto de retribuciones no salariales (plus transporte y dietas exentas) total retribución bruta mensual -989,40 euros-.

SEGUNDO.-El actor ha venido desempeñando servicios como conserje para la empresa Musgo Centro comercial Oeste de Majadahonda, nueve horas diarias, tres días por semana, generalmente los lunes, jueves y viernes, con horario de 12:30 a 21:30 horas y para la comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 NUM001 de Alcobendas, 12 hora diarias, dos días semanales con horario de 20:00 a 8:00. Total 51 horas.

TERCERO.-En fecha 8 de enero de 2009 la demandad comunicó de forma verbal al actor el despido con efectos del mismo día.

CUARTO.-Por escrito presentado ante el Juzgado de lo Social Delegación del Decanato de Madrid, el 30 de enero de 2009 , la empresa procedió a reconocer la improcedencia del despido del actor, acontecido el 8 de enero de 2009 y a acreditar la consignación judicial de la indemnización efectuada el 10 de febrero de 2009, por importe de 827,19 euros.

QUINTO.-La empresa demandada presentó al actor una comunicación fechada el 4 de febrero de 2009, en que le se le informa que se ha procedido a consignar judicialmente en fecha 30 de enero de 2009 la cantidad de 827,19 euros en concepto de indemnización por despido improcedente.

SEXTO.-El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.

SÉPTIMO.-La relación laboral entre el trabajador demandante y la empresa demandada se rige por el Convenio Colectivo de Fincas Urbanas.

OCTAVO.-Desde el 5 de marzo de 2009, el actor figura dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de la empresa María Rosa González Omaga.

NOVENO.-Con fecha 23 de enero de 2009, se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, señalándose para la celebración del acto conciliatorio el día 10 de febrero, celebrándose el acto con el resultado de intentado y sin efecto. Teniendo entrada la demanda el 13 de febrero de 2009, que ha sido repartida a este Juzgado el día 25 de febrero ".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Pio , frente a Teclimating, S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto el demandante, el 8 de enero de 2009, condenando a la empresa a abonar al actor la cantidad de 701,35 euros, en concepto de diferencia en la indemnización por la improcedencia del despido y los salarios dejados de percibir a razón de 58,23 euros diarios desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, con deducción de los percibidos en su caso de otra empresa".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Teclimanting S.L., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el supuesto de autos, la empresa demandada reconoció en la propia carta de despido la improcedencia del despido del trabajador demandante y procedió a consignar de manera inmediata el importe de la indemnización que consideró pertinente atendiendo a la antigüedad y al salario del trabajador.

La Magistrada de instancia ha considerado probado que el trabajador realizaba una jornada a tiempo completo, y no la jornada parcial de 20 horas establecida en el contrato, por lo que ha estimado que el salario percibido o debido de percibir era proporcionalmente superior al pactado en el contrato, y, estimando la demanda, ha condenado a la empresa a abonar al actor una indemnización superior a la ya abonada, así como al pago de los salarios de tramitación devengados hasta la notificación de la sentencia.

Frente a esta decisión se alza el presente recurso, en el que la empresa plantea dos motivos de suplicación; el primero se funda en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ; mientras que el segundo se articula con cita del apartado c).

SEGUNDO.- El primer motivo resulta inviable, pues la parte recurrente no cita ningún documento o pericia para fundar el motivo, limitándose a aducir que los hechos que la sentencia declara probados en el ordinal segundo carecen de prueba suficiente, alegato que desconoce la reiterada doctrina jurisprudencial que señala que no pueden combatirse los hechos probados mediante la simple alegación de que no existen pruebas que los confirmen, pues ello presupone la facultad de examinar la totalidad del material probatorio, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral. Pero es que, además, la argumentación del motivo resulta incoherente, dado que si bien en un principio se alega la total ausencia de prueba, después se alude a que la documental aportada (partes de trabajo) por el trabajador para acreditar la mayor duración de su jornada de trabajo, no prueba la realización de una jornada superior a la establecida en el contrato.

En este motivo, se alega también que la Magistrada de instancia incurre en una indebida inversión de la carga de la prueba, alegación que se relaciona con el núcleo de la argumentación que la parte recurrente desarrolla en el segundo motivo, que pasamos seguidamente a analizar.

TERCERO.- Lo primero que salta a la vista es la imperfección técnica con la que aparece construido este segundo motivo. En primer lugar, la parte recurrente no cita ningún precepto jurídico ni jurisprudencia del Tribunal Supremo que se considere infringida por la resolución impugnada, lo que es suficiente para la desestimación del recurso; solución que también se impone entrando a conocer del mismo, lo que se hace en la medida que sea posible, dado como viene formalizado, en aras del principio de tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución.

Puede entenderse, pese a su deficiente formulación, que el recurrente está denunciado en este motivo la infracción del art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues expresa que "entiende que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto se ha invertido la carga de la prueba respecto de la demandada".

Llegados a este punto nada resulta más ilustrativo que transcribir de forma literal las razones en que se basa la sentencia recurrida para dar por buena la duración de la jornada que afirma el trabajador accionante en su demanda. A tales razones se refiere el fundamento de derecho segundo de la sentencia, donde se lee: "...si la empresa demandante no está conforme con la jornada laboral que la demandante (sic) dice haber llevado a cabo, lo que debe hacer es aportar, prueba fehaciente de la jornada que realiza el actor, máxime cuando, como es el caso, Teclimating, S.L., tras negar la validez de los partes de trabajo alegados por el actor, ha reconocido en alegaciones e interrogatorio que los trabajadores rellenaban unos partes de asistencia con el membrete de la empresa, sin que la misma haya aportado tales documentos al pleito, en lugar de limitarse a negar sin más su realidad."

Frente a lo que pudiera parecer a primera vista, de la lectura de este párrafo se deduce que la sentencia no ha infringido el art. 217 de la LEC . Ciertamente este artículo consagra la vigencia del conocido brocardo «incumbit probatio el qui dicit, non pui negat», pero ninguno de los preceptos de este artículo contiene ninguna norma valorativa de prueba, sino que regula las consecuencias de la ausencia de pruebas, pero cuando tales pruebas existen, como sucede en este caso, no puede decirse que el juzgador de instancia haya vulnerado el principio de distribución de la carga de la prueba si realiza una apreciación de las pruebas practicadas y valora luego en su conjunto el resultado, debiendo destacarse, igualmente, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte; y, en este caso, también cabe valorar la nula o escasa actividad probatoria de la empresa demanda y su actitud omisiva o evasiva ante la prueba presentada por la parte demandante.

A mayor abundamiento, conviene resaltar que aunque la parte recurrente hubiera citado expresamente el art. 217 , al no contener este artículo ninguna norma sobre valoración de la prueba, su cita resulta ineficaz para desvirtuar la convicción del Juzgador de instancia sobre la prueba efectivamente practicada.

CUARTO.- En virtud de lo expuesto, se impone la desestimación del presente recurso, con las consecuencias prevenidas en el art. 202 de la Ley de Procedimiento Laboral en orden a la pérdida del depósito constituido para recurrir y a la consignación realizada, a los que se dará su destino legal, imponiendo las costas a la parte recurrente en los términos que prevé el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada doña Silvia Sancho Mohedano, en representación de la empresa Teclimanting, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 39 de los de Madrid, de 25 de marzo de 2009 , en autos nº 228/2009, seguidos a instancia de don Pio contra el mencionado recurrente, sobre despido. Confirmamos la expresada sentencia, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas, consistentes en el pago de 400 euros por honorarios al Letrado que impugnó el recurso, y se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará su destino legal, al igual que a la consignación efectuada, todo ello una vez que sea firme esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000467209 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.