Sentencia Social Nº 1072/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 609/2016 de 13 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 001072/2016

En Santander, a 13 de diciembre del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el doble recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Torrelavega y por D. Ovidio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander, ha sido nombrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por Ovidio , siendo demandado el Ayuntamiento de Torrelavega, sobre Despìdo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4 de abril de 2016 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.-El actor, Ovidio , ha venido prestando sus servicios profesionales para El Ayuntamiento de Torrelavega, con antigüedad desde el 1 febrero 2015, ostentando la categoría profesional de Oficial y habiendo un salario diario de 28 euros incluida la parte proporcional de pagas extras, (840 euros mensuales).

El salario que para el año 2015 corresponde a un trabajador con categoría de Oficial Oficios en el ayuntamiento demandado asciende a 55,93 euros diarios con prorrata de pagas extras, (Doc nº 31 del ramo de prueba de la parte demandada).

2º.-La relación laboral entre las partes se articuló a través de la celebración de un contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado de fecha 1 febrero 2015 con una duración hasta el 30 septiembre 2015, a jornada completa (37,5 horas semanales) de lunes a viernes.

En dicho contrato se establece como Clausula Específica lo siguiente:

La realización de obra o servicio PROYECTO ISE: 'REHABILITACIÓN AMBIENTAL RIBERAS RÍOS SAJA-BESAYA DENTRO SENDA FLUVIAL BESAYA Y RECUPERACIÓN ESPACIOS NATURALES PARQUE LA VIESCA Y MONTE DOBRA EN ANILLO ECOLÓGICO' teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar los 3 años ampliable a 12 meses por convenio colectivo ( Art. 15 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995)

Y como Clausulas Adicionales las siguientes:

PRIMERA.- El objeto del presente contrato es la ejecución de la iniciativa Singular de Empleo (ISE) del Ayuntamiento de Torrelavega en colaboración con el Servicio Cántabro de Empleo de la consejería de Economía, Hacienda y Empleo del Gobierno de Cantabria, Orden HAC/44/2014, de 9 de septiembre, para contratación de trabajadores, con carácter temporal y a tiempo completo, en virtud de contrato por obra o servicio determinado al amparo del R.D. 2720/98, de 28 de diciembre, para

su incorporación al Proyecto denominado: 'Rehabilitación ambiental de las Riberas del río Saja-Besaya dentro de la senda fluvial de Besaya y recuperación de espacios naturales en el Parque de la Viesca y en el Monte Dobra dentro del Anillo Ecológico del Besaya'.

SEGUNDA.- El trabajador/a contratado prestará sus servicios como Oficial en el Proyecto citado, siendo el horario flexible, en función de las necesidades del Servicio y conforme al calendario laboral establecido al efecto.

TERCERA.- Es de aplicación el régimen disciplinario establecido en el Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Torrelavega, así como la observancia de la LOPD 15/99, de 13 de diciembre y las limitaciones establecidas en la circular de fecha 09/07/2005, en cuanto al uso de medios informáticos.

CUARTA.- A los efectos de lo dispuesto en la Ley 53/84, de 26 de diciembre, el trabajador/a declara que no realiza actividad pública o privada incompatible con el presente contrato.

QUINTA.- La presente contratación queda sujeta a la condición resolutoria de la finalización de modo favorable del expediente tramitado por el Ayuntamiento de Torrelavega para el ejercicio de competencias en materia de empleo de acuerdo con el art. 7.4 de la Ley 7/1985 , cumplimiento de los objetivos previstos en el Plan Económico Financiero e informe favorable del Gobierno de Cantabria determinando la inexistencia de duplicidades y la titularidad de la competencia conforme requiere la Subdirección General de Relaciones Financieras con las Entidades Locales en su informe de fecha 15 de diciembre de 2014.

3º.-El Ayuntamiento de Torrelavega tiene Convenio Colectivo propio para el personal laboral que preste servicios en el citado Ayuntamiento. Obra en autos y se da por reproducido.

Dicho Convenio Colectivo tenía una vigencia inicial para el periodo 1-1- 2008 a 31-12-2010 y ha sido prorrogado desde entonces.

Por Acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Torrelavega de fecha 30 noviembre 2012 (BOC 15-1-2013) se incorporó la Disposición Adicional Undécima, posteriormente modificada por acuerdo del Pleno municipal de 1 octubre 2014 ( BOC 1 octubre 2014).

4º.-Mediante carta fechada el 26 agosto 2015, el Ayuntamiento de Torrelavega comunica al actor lo siguiente: 'Por la presente se le comunica a Vd. que la prestación de servicios que realiza en este Ayuntamiento como trabajador ISE en el Proyecto denominado: 'ISE BESAYA 2020-Rehabilitación ambiental de las riberas del ría Saja-Besaya dentro de la senda fluvial del Besaya, y Recuperación de Espacios Naturales en el parque de la Viesca y en el monte Dobra dentro del añillo ecológico del Besaya' mediante contrato de trabajo de duración determinada y a tiempo completo (contrato de obra o servicio), regulado por la legislación vigente y en concreto, por los arts. 12 y 15 del Estatuto de los Trabajadores , por el art. Primero de la Ley 12/2001, de 9 de julio, y Real Decreto 2.270/1998, de 18 de diciembre, y en su caso, por lo establecido en la Disposición adicional novena y transitoria sexta de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre y por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, finalizará el próximo día 30 de septiembre de 2015, por lo que en dicha fecha esta Corporación prescindirá de los mismos'.

5º.-El objeto y modalidad del contrato de trabajo suscrito entre el demandante y el Ayuntamiento de Torrelavega tiene su base en lo dispuesto en la orden HAC/44/2014, de 9 septiembre, de la Consejería de Hacienda, Economía y Empleo del Gobierno de Cantabria por las que se establecen las bases reguladoras y se aprueba la convocatoria para el año 2014 de subvenciones para la puesta en marcha de iniciativas singulares de empleo (ISE) en la comarca del Besaya.

6º.-Por acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cantabria de 4 diciembre 2014 se concede al Ayuntamiento de Torrelavega una subvención de 534.000 euros para la ejecución de la Iniciativa Singular de Empleo (ISE) ' Rehabilitación ambiental de las riberas del río Saja-Besaya dentro de la senda fluvial de Besaya y recuperación de espacios naturales en el Parque de la Viesca y en el Monte Dobra dentro del anillo Ecológico del Besaya', con un período de ejecución de ocho meses, para la contratación de un total de sesenta (60) trabajadores desempleados: Un Técnico superior (Ingeniero/Coordinador), cinco técnicos medios, un Administrativo, cuatro encargados, seis Oficiales y cuarenta y tres Operarios.

7º.-El demandante ha realizado funciones consistentes en limpieza eminentemente manual con productos fitosanitarios fundamentalmente para la erradicación de planta invasora Plumero y bambú japonés) en las riberas del río Saja-Besaya.

Para la realización de esta actividad el demandante recibió 44 horas lectivas de formación, aparte de formación en materia de prevención de riesgos laborales.

La limpieza del resto de los arroyos que discurren por el término municipal de Torrelavega se lleva a cabo por un empresa externa subcontratada por el ayuntamiento y tiene como finalidad mantener la capacidad de desagüe de los cauces de dichos arroyos al objeto de evitar inundaciones

8º.-No ha ostentando el trabajador cargo de representación sindical.

9º.-Se formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución del Ayuntamiento de fecha 13 enero 2016.

TERCERO.-En dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Ovidio contra AYUNTAMIENTO DE TORRELAVEGA, y en consecuencia declaro válida y ajustada a derecho la extinción del contrato de trabajo suscrito entre las partes, absolviendo al Ayuntamiento demandado de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia de anunció recurso de suplicación por la parte demandada y demandante, siendo impugnado por mismos, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por el actor, personal laboral del Ayuntamiento de Torrelavega, contratado eventual por obra, desde el 1-2-2015 al 30-9-2015, ocho meses, a jornada completa, tiempo de trabajo 37,5 horas semanales, de lunes a viernes'. Con salario abonado conforme a las bases de la convocatoria, y subvenciones de la Orden 44/2014, de la Consejería de Empleo, en virtud de resoluciones de la Alcaldía de Torrelavega en las que se aprobaron las respectivas convocatorias públicas para acceso de plaza a los actores.

En atención al objeto del contrato suscrito: 'rehabilitación ambiental de las Riberas del Río Saja-Besaya dentro de la senda fluvial de Besaya y recuperación de espacios naturales en el Parque de la Viesca y en el Monte Dobra dentro del Anillo Ecológico del Besaya'. Comunicando la entidad al actor el 26-8-la extinción laboral el día 30-9-2015.

El demandante ha venido realizando funciones consistentes en limpieza eminentemente manual con productos fitosanitarios, fundamentalmente para la erradicación de la planta invasora, plumero y bambú japonés, en las riberas de río Besaya.

Concluyendo que, que habiendo sido contratados temporalmente del art. 15.1.a) del ET , vinculados a un plan de empleo y a unas subvenciones aprobadas por Orden 44/2014, de 9-9-2014, de la Consejería de Empleo, y en aplicación de doctrina jurisprudencial que refiere, se cumplen todos los requisitos que legal y reglamentariamente se exigen para la modalidad de la contratación por obra o servicio determinado suscrita. Tenía el objeto contratado autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la demanda. Así lo indicaba el objeto expresado en el contrato, que excede de la normal y propia actividad del ente demando, contratada plantilla de forma esporádica y al amparo de subvenciones. Diferente de la limpieza viaria o de caudales, naturalmente propia del Ayuntamiento. El actor ha realizado servicios dentro del objeto contratado, con formación previa coherente al trabajo ejecutado, lo que materializa la singularidad propia del servicio contratado. Actividad ambiental que ha concluido el 30-9-2015, coincidiendo con la finalización del proyecto y de las subvenciones de la Consejería, por lo que determina que se trata de un servicio finalizado válidamente al amparo del art. 49.1.c) del ET .

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor y la entidad demandada

SEGUNDO.- También por cuestión de lógica procesal, puesto que el actor, y la entidad demandada, solicitan revisión del relato fáctico en varios motivos cada uno, debe darse respuesta a los mismos, al deber fijar un único relato para la resolución de todas las cuestiones jurídicas que formulan.

Con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la entidad demandada, insta la revisión de los ordinales fácticos primero y séptimo

1.- Con relación al ordinal primero, con fundamento documental en la cláusula adicional undécima del Convenio Colectivo del personal laboral de la recurrente, propone, la redacción siguiente sobre categoría del actor: 'oficial de iniciativas singulares'.

Ciertamente, obran unidos a las actuaciones, tanto el contrato suscrito por cada actor, nóminas, solicitudes para participar del proceso de selección para la contratación con relación al proyecto ISE, expedientes de valoración y selección, y autorizaciones administrativas, que los sustentan.

El convenio colectivo es norma y, como tal no es preciso que conste en el relato fáctico: debidamente publicada, además, en el Boletín oficial correspondiente, y su aplicación puede ser analizada en los motivos de revisión jurídica.

El actor ha sido contratado en el marco de un plan de empleo y con subvenciones públicas anudadas al proyecto ISE, respecto de trabajadores desempleados y con la finalidad que destaca la recurrente, a tenor de la propia norma que crea el plan, proyecto y subvención reconocida por el Gobierno de Cantabria. Se trata de empleados laborales temporales de la entidad demandada con convenio colectivo propio para su personal, que, para su categoría profesional, establece un salario superior; el convenio aplicable también contempla la concreta categoría de estos contratados de 'interés social' o de promoción al empleo. Intrascendente entonces tal ampliación fáctica, al ser irrelevante al recurso, como a continuación se analiza con mayor detalle. No se justifica que únicamente realicen determinadas funciones diferentes en lo esencial al resto de los trabajadores cuyo salario se fija en convenio.

2. La parte demandada recurrente solicita la revisión del párrafo segundo hecho declarado probado séptimo, aludiendo de nuevo a su contrato y nóminas, sentencia del JS 4 de Santander de los autos 712/2015, convenio colectivo, subvenciones correlativa a las órdenes correspondientes, diligencias del Secretario municipal de 2-3-2016, proyecto elaborado por la empresa Gardenor en base a la cual se otorgó la subvención por Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria el 4-12-2014 del tomo III (VI) que funda la contratación del actor, proyecto presentado por el Ayuntamiento demandado, su presupuesto, que coincide exactamente con la subvención, relación de gastos elaborada por Interventor Municipal, nóminas, convocatorias.... Proponiendo una redacción que el salario del actor es el previsto en el contrato en el que figura un salario diario de 28 euros incluida la parte proporcional de pagas extra (840 euros mensuales), tal y como consta en las bases de la convocatorias. El salario se ajusta a la cuantía de subvenciones establecidas en el artículo 5.3.b) y c) de las órdenes 44/2014 de la Consejería de Empleo, que fijó una cuantías máximas a percibir incluyendo los costes salariales y la cotización de la seguridad social correspondientes a la aportación de la empresa, cantidad esta última que no se refleja en las nóminas.

El salario aparece en las Resoluciones de la Alcaldía de Torrelavega, en la que se aprobaron las correspondientes convocatorias públicas para acceso a las plazas e los actores. El salario del Encargado ISE, según figura en las bases aprobada por Resolución de la Alcaldía 2014/4566, y el de los operarios ISE consta en la resolución de la Alcaldía 2014/4946, con un salario de 840 € brutos/mensuales, incluida prorrata de pagas, para ambas categorías.

No obstante, reiterar que al margen de que al desestimarse la demanda, únicamente a efectos de un eventual recurso de casación tendría trascendencia el debate sobre la fijación salarial, la constatación de uno determinado en el contrato o en las resoluciones administrativas y proyectos citados. Se acredita en la recurrida que las funciones realmente ejecutadas por el actor se corresponden a otro salario superior fijado para en el mismo convenio para el personal laboral de la entidad demandada, como operarios. El hecho de que se conceda una subvención al efecto tampoco tiene la trascendencia que pretende, siendo la cuestión del análisis de la normativa que funda dicha contratación o la propia subvención, o la propia previsión del convenio colectivo aquí aplicable y su vinculación a un proyecto singular de empleo, cuestiones que deben encontrar ubicación adecuada en los motivos de denuncia de infracción de normas.

Declarándose, en el ordinal primero el salario indiscutido que vienen percibiendo (el que pretende la recurrente), y en el párrafo segundo el correspondiente por convenio, tal relato debe subsistir, sin que la documental que cita evidencie error alguno cuando así lo constata.

3. - Con la misma finalidad revisora y apoyo procesal, la parte recurrente solicita la modificación del ordinal fáctico séptimo, para que se complemente las funciones que no realizan el actor, lo que deduce del informe de agente de desarrollo local del ente demandada en el tomo y folio que indica, exposición de motivos de la orden 44/2014, en el proyecto ISE subvencionado desde 2012, por el Gobierno de Cantabria, convenio colectivo anexo IV, informe de ingeniero de aguas municipal del jefe de servicio de mantenimiento parques y jardines de jefe de contabilidad, convocatorias para seleccionar a los demandantes donde se exige que estén en posesión del carnet fitosanitario, que acompañan con su solicitud, proceso selectivo. Proponiendo la siguiente redacción:

'Las funciones descritas corresponden, según la Disposición Adicional Undécima del Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Torrelavega, con las de un oficial de Iniciativas Singulares de Empleo, vinculadas al Proyecto de Iniciativas Singulares de Emplee, para el que ha ido contratado el actor, al amparo de la normativa que cita. El actor no han trabajado como operario ni encargado en la limpieza de ríos que efectúa ordinariamente el Ayuntamiento de Torrelavega, ni como oficial en el servicio de parques y jardines'.

Ahora bien, ni el propio convenio al que alude, en su anexo IV, cuando define la categoría, lo ciñe a un destino concreto, sino que atiende, como es propio, a las tareas o funciones ejecutables, al margen del objeto concreto del contrato suscrito en el que se desarrollan las mismas.

La recurrida ya define que el demandante realizan el servicio para el que fue contratado, y precisamente, por ello, desestima la demanda al impugnarse el cese al momento de extinción de su contrato. Pero, ello, no excluye, que correspondiendo en exclusiva a la Magistrada de instancia la valoración conjunta de informes, declaraciones de testigos, contratos (en los que en su cláusula primera precisamente se limita a su categoría de operario y proceso selectivo o de formación del suscrito, concluya que realiza las mismas funciones que otros operarios, en los que el manejo de maquinaria de pequeña potencia es meramente posible, y no esencial, y que se caracterizan por las tareas de conservación, limpieza y agropecuarias, entre otras,.

TERCERO.- La representación letrada del actor también insta la revisión del relato fáctico con igual apoyo procesal en tres apartados.

1.- Solicita la modificación del hecho declarado probado primero, pues, considera la demandada no contempla el incremento que debía llevarse a efecto por aplicación del art. 7 del Convenio, de acuerdo a lo establecido con Leyes de Presupuestos Generales, en materia de gastos de personal del sector público.

Pero la documental en que se funda no es fehaciente, ni se trata de hechos concluyentes deducidos de la misma, como postula. Al ser tablas salariales en fotocopia no admitidas de contrario, y que se contradicen con el importe salarial que afirma retribuido a las categorías convencionales que pretende la parte recurrente, en cuantía inferior, deducida de certificación aportada por la entidad demandada a las actuaciones sobre las reales retribuciones de las categorías con las que se compara al los actores y para el año 2015. Se mantiene subsistente el relato íntegro de la instancia.

Obrantes en las actuaciones los citados contratos, el texto propuesto es reiterativo de lo indicado en el ordinal primero, en el que propiamente se atiende a la categoría profesional contratada o ejecutada por cada actor. Mientras que en el impugnado ordinal se contiene el objeto del contrato temporal suscrito. Por lo que no es atendible, en parte por reiterativo, y en lo cuestionado (identificación de las funciones con el objeto del contrato temporal, que realicen trabajos de limpieza de riberas distintos de los contratados...) inatendible. Pues, en el citado ordinal ya se contiene la literalidad del objeto contratado en la clausula adicional primera del contrato. Lo que será objeto de análisis en los motivos de infracción de normas. Sin que el hecho de que las tareas realmente ejecutadas por los recurrentes, sea encuadrable en la categoría profesional contratada, obste a la identificación del objeto contractual temporal suscrito y que se adapta a las concretas tareas realizadas por cada actor.

Por lo tanto, también se desestima esta revisión fáctica propuesta.

2.- Con la misma finalidad revisora, la parte actora recurrente solicita la modificación del ordinal séptimo respecto a determinados datos. Pretende añadir sobre horas de formación, si el demandantes disponía de formación de aplicación de productos fitosanitarios antes de la contratación; que los medios materiales ISE 2015 fueron contratados por la Agencia de Desarrollo Local del Ayuntamiento demandado conforme a la citada orden 44/2014, por la que se aprueba la convocatoria para el año 2014 de subvenciones, para la puesta en marcha de iniciativas singulares de empleo en la comarca del Besaya.

Expresa que la obra del corredor verde Saja-Besaya se trata, pretendidamente, de la ya ejecutada por la demandada, entre otras, a través de la obra 'oportunidad aprovechamientos y rentabilidad del entorno', en concreto lo que funda en el análisis de su memoria, objeto y justificación de la intervención. Afirma que la ribera del Besaya es un espacio de alto potencial ambiental que actualmente está abandonado y plagado de planta invasora, con las posibilidades de uso como área recreativa.... En definitiva, se dice que son unos trabajos que pretende ejecutados ya por la demandada, antes del contrato suscrito por los actores.

Del informe de Gardenor, obtiene que en concreto en las anualidades 2012 y 2013, ya se realizaron estas actividades, consistentes en la recuperación medioambiental de la ribera del Besaya, con limpiezas de márgenes, eliminación de plantas invasoras, dotando a dicho medio de nuevos equipamientos, creación de sendas, etc. Respondiendo la contratación del actor a una nueva inversión en 2014, debido al deterioro de las zonas en las que se actuó, así como proliferación de planta invasora. Con similares tareas de conservación los sucesivos ejercicios.

Junto al proyecto para 2015, con fecha 1-11-2015, de nuevos trabajadores para continuar la ejecución de recuperación ambiental del Saja-Besaya, Viesca y Dobra. Siendo, en todo caso, mano de obra subvencionada por el Gobierno de Cantabria.

Expresa que, con el fin de evitar inundaciones, el ente demandado elimina el sedimento de los arroyos, para lo que normalmente contrata empresa externa. Entre las zonas contratadas a la empresa externa, se encuentra la zona en que prestaron servicios los demandantes, así como los trabajos manuales de limpieza y desbroce incluidos en los márgenes de los ríos y arroyos.

En definitiva, la parte recurrente pretende a partir de la documental que cita aportada por ellos y la entidad demandada, que la misma obra fue realizada en los años previos 2012, 2013 y 2014, y que continua desde su intervención, por la entidad demandada. A través de empleados propios y con su propio presupuesto, contratando empresa externa o con subvenciones. En concreto, con una duración muy superior al contrato de los actores, en primavera y verano de varios años, seguidos; trabajando en la limpieza de los ríos Besaya y Saja y sus riberas; así como en mantenimiento, colocación y pintura de vallado y mobiliario urbano de la zona, como en la eliminación de plantas invasoras, que se repiten en la misma zona en la nueva contratación temporal (y con idéntico objeto de eliminación de la misma especie, desde 2012, y se limpia la ribera de los ríos Saja-Besaya. Siendo desde noviembre de 2015, a tal efecto, con un proyecto redactado por Gardenor, tan amplio que podría prolongarse en el tiempo. Y, siempre (afirma), gracias a subvenciones de orden 44/2014 u otras, la mano de obra que ejecute el proyecto que podría ser subvencionado, igualmente, por el Gobierno de Cantabria.

Ahora bien, la documental que cita, en su conjunto, ha sido valorada en la recurrida y dentro de ella, en especial, por la testifical, para concluir que parte de las tareas que refiere (limpieza de viaria pública, reparación de mobiliario urbano...), no han sido realizadas por los actores. También que se limitan a la eliminación de especie invasoras en la zona que se concreta en el contrato, y ceñida a la subvención reconocida por la Consejería de Empleo, como declara probado.

Por ello, el hecho de que otras tareas de limpieza viaria o de ribera de ríos se realizan con personal propio de ente local con cargo a su presupuesto o mediante contratación de empresa externa, es intrascendente, como a continuación con mayor detalle se analiza. Al igual que posibles e identificadas eliminaciones de especie, ceñidas a concretos presupuestos o subvenciones, no declaradas probadas, ni deducidas de forma clara en toda la documental que cita, es inatendible. Pues, en definitiva, lo que no identifica es documento fehaciente alguno, si no lo son los informes, proyectos, memorias, contrataciones en general, realizadas por la entidad desde 2012, que justifique error evidente de la magistrada de instancia, cuando concluye el específico trabajo de los actores, con relación al objeto de su contrato y las subvenciones aprobadas al efecto.

Siendo, en gran parte, lo propuesto, no la mera descripción del documento (memorias, informes, contratos) que cita, sino sus propias conclusiones, lo que lo convierte en inatendible. Cuando, muy especialmente, ha sido valorado el resultado, también de testifical, que no tiene acceso al extraordinario recurso formulado.

Correspondiente al proyecto de iniciativa singular de empleo proyecto ISE y a la orden HAC/44/2014 del Gobierno de Cantabria, dirigida a los municipios de la comarca del Besaya (art. 3), para rehabilitación ambiental de las riberas del Rio Saja-Besaya, dentro de la senda fluvial del Besaya y recuperación de espacios naturales en el Parque de Viesca y el Monte Dobra. Lo que no concurre en relación a otras contrataciones que cita, y respecto de un objeto contractual que tampoco es coincidente con el suscrito por los actores, al menos de forma fehaciente y clara, sin precisar conjetura alguna.

Así, en la documental que cita (contratos relativos a las obras realizadas los años 2012 y 2013), su objeto se vincula a la ejecución de la orden 21/2012, para conservación y recuperación del corredor verde Saja-Besaya, una oportunidad de aprovechamiento y rentabilidad del entorno y empleo, turismo y ocio, con la propia finalidad de la norma y sus subvenciones asociadas, no coincidente en los potenciales trabajadores de Cantabria, a que va dirigida para la sostenibilidad Dobra 2012 (la vigente en 2014 lo es para la comarca del Besaya).

Por lo que aun coincidiendo, en parte, con las obras ahora realizadas, su justificación económica y finalística (promoción de empleo en la zona), no es exactamente la actual, ni las memorias y justificación económica o subvenciones reconocidas, ni tampoco exactamente se realizaba la tareas ejecutadas por el actor de erradicación (se trata de construcción de carril vici, revitalizar entorno natural, senderos...). De objeto diferenciado al actualmente ponderado en la contratación del aquí actor.

Siendo el contrato posterior, un contrato de la ISE del año 2015, cuya clausula adicional 1ª vincula el objeto del contrato a la HAC 25/2015, de recuperación de riberas de arroyos conservación del río Saja-Besaya, Viesca, monte Dobra, similar a la del actor, pero que introduce una nueva actividad ajena a la limpieza de ríos, como es la ejecución de escala salmonera.

Por lo tanto, ni las documentales que cita son concretas, para la necesaria evidencia, es decir, sin conjetura alguna como requiere el precepto en que se funda con relación al art. 196.3 LRSJ, para el dato que pretende (identidad absoluta de los trabajos antes y después de la contratación de los actores). Ni la posible parcial coincidencia con su actividad y otras, además sometidas a normas y aprobación de presupuestos y subvenciones concretas y determinadas, es la misma que funda la contratación del actor. Ni tampoco se justifica que sea propia y habitual o permanente en la demandada, con relación a la argumentación a que a continuación se hará referencia.

Reiterar que la valoración conjunta de la documental que cita (informes, proyectos, memorias, testificales y resto de documentación aportada por la entidad demandada, además de la que cita), es incumbencia exclusiva de la Magistrada de instancia. No se puede sustituir sus imparciales conclusiones por las interesadas de parte, a partir del referido conjunto. Sin que ninguna de la documental que cita evidencie con claridad y precisión su error, cuando afirma que los actores se limitan en la ejecución de su contrato al servicio contratado. Hay diferencias en la normativa que autoriza, así como en el objeto contratado de otros servicios en los años previos o posteriores, lo que no es identificable a que se trate ni de trabajos permanentes o habituales de la entidad, ni que sean los mismos ejecutados por el actor.

El recurso se basa en conjetura sde parte. Y por tanto inatendible. Como tampoco que se confundan los trabajos realizados por los actores, que son los contratados con otros propios de limpieza y desbroce de ríos que son los contratados a empresa externa, según el inalterado relato de la recurrida.

Manteniéndose subsistente, por ello, esencialmente, el relato de la instancia, del que fundamentalmente se deduce que el actor realizan tareas de erradicación de planta invasora en la zona contratada, dentro de las medioambientales suscritas. Pues, incluso el hecho de formación previa en materia fitosanitaria de los actores para ello, nada evidencia, sobre tal ejecución, que no sea ceñida esencialmente a lo contratado. Ni dicha acreditación al momento de la contratación prueba error de la magistrada de instancia que en la valoración del conjunto de lo actuado, concluye que dentro de la formación impartida al trabajador, también se incluyó esta materia con la de prevención de riesgos.

CUARTO.- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia infracción por aplicación errónea de lo establecido en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (Texto refundido aprobado por RDLegis. 1/1995, de 24-3). Considera que carece de sustantividad el objeto del contrato respecto de la actividad habitual de la demandada. La causa de los contratos necesita, se dice, mano de obra permanente, para llevar a cabo tareas de limpieza y mantenimiento de ríos y sus riberas, al paso por el municipio, lo que nada tiene que ver con la formación fitosanitaria acreditada por el actor, que no utilizan maquinaria pesada en sus labores exclusivamente por las características del terreno que lo hace imposible.

Expresa que, en lo demás, el trabajo del actor es idéntico al ejecutado por personal del ente demandado o mediante empresa contratada. Cita doctrina jurisprudencial y suplicacional que refiere, acerca de una obra de duración superior a la contratada, tareas que el ente realiza con recursos propios, a lo que no es obstáculo que para ello tenga que pedir autorización a la Confederación Hidrográfica, para su realización. Solicita la declaración de despido improcedente por haberse suscrito en fraude de ley dicha contratación temporal, así como insta la categoría cuya retribución reclama, en la indemnización resultante.

Recientemente la sala se ha pronunciado en nuestra sentencia de fecha 28-9-2016 (rec. 561/2016 ), sobre la misma contratación temporal y coincidentes efectos extintivos al cese del objeto contratado, respecto de compañeros de trabajo del actor, en términos desestimatorios de sus pretensiones, que aquí se da por reproducida. Al no constar hechos nuevos que autoricen un pronunciamiento de signo contrario.

La jurisprudencia solo emana del Tribunal Supremo según preceptúa el art. 1.6 del Código Civil . Y, además, en la suplicacional citada, se refiere a materia ordinaria y permanente del ente contratante. Cuando aquí se declara probado que, aun pudiendo ser materia de ordinaria competencia municipal la limpieza de viaria y riberas de su municipio, lo declarado probado es que el actor han sido contratado y ha prestado servicios de conformidad con objeto de su contrato temporal ceñido a una muy concreta labor, no habitual ni permanente, consistente, dentro de las de medio ambiente (competencia que no es propia del Ayuntamiento), en la erradicación de planta invasora. Y, ni el hecho de que pudiera persistir en su objeto tal contrato laboral (con subvenciones o presupuestos nuevos y diferenciados, lo que no se declara probado), evidencia error en la valoración del contrato concreto, resolución de la alcaldía que lo aprueba, memoria, orden de la Consejería de Empleo que autoriza la subvención....

Y tampoco se declara probado que con carácter general, habitual, o al menos, sustancial, el actor se dedica a limpieza de ríos y riberas o viaria.

Dispone el art. 15.1.a) ET que: El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada. Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta...'. Preceptuándose en su nº 3 que: 'se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley'. Lo que, a su vez, debe poner en relación con lo dispuesto con carácter general en el art. 49.1.b ) y c) ET , en el sentido de que el contrato de trabajo se extinguirá: 'por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario' y 'por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato'.

En su desarrollo, el Real Decreto 2720/1998 establece que: a) de conformidad con lo establecido en el art. 15.1 ET 'se podrán celebrar contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: a) Para realizar una obra o servicio determinados '(art. 1); b) en cuanto a su concepto, que 'El contrato para obra o servicio determinados es el que se concierta para la realización de una obra o la prestación de un servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta...' (art. 2.1.I); c) por lo que respecta su régimen jurídico que 'El contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto'. Que 'La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio'; y, 'Si el contrato fijara una duración o un término, éstos deberán considerarse de carácter orientativo en función de lo establecido en el párrafo anterior' (art. 2.2); d) en cuanto a su formalización, que 'Los contratos para obra o servicio determinados... deberán formalizarse siempre por escrito'. Y, que 'Cuando los contratos de duración determinada se formalicen por escrito, se deberá hacer constar en los mismos, entre otros extremos, la especificación de la modalidad contractual de que se trate, la duración del contrato o la identificación de la circunstancia que determina su duración, así como el trabajo a desarrollar' (art. 6.1 y 2); e) por último, en lo afectante a su extinción que '1. Los contratos de duración determinada se extinguirán, previa denuncia de cualquiera de las partes, por las siguientes causas: a) El contrato para obra o servicio determinados se extinguirá por la realización de la obra o servicio objeto del contrato' (art. 8.1.a).

En interpretación de la normativa expuesta, la doctrina jurisprudencial ( STS/4ª, de 8-11-2010, rec. 4173/2009 ; y, de 21-2-2008 , rec.; y, la muy numerosa en ellas citada) ha reiterado el carácter causal de la contratación temporal, por lo que los contratos temporales, en concreto los de obra o servicio determinado, sin causa o con causa ilícita (arg. ex arts. 1261 , 1274 a 1277 Código Civil ) los ha considerado celebrados en fraude de ley con la consecuencia de presumirlos celebrados por tiempo indefinido (arg. ex art. 15.3 ET ). Y, para la determinación de la legalidad de la causa contractual, ha tenido esencialmente en cuenta los términos en que aparece redactada la cláusula de temporalidad, la que la normativa aplicable exige: 'deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto' y 'la identificación de la circunstancia que determina su duración', para ponerla en contrate con la actividad realmente desempeñada en la empresa y por el trabajador y con el cumplimiento de la finalidad a la que responde esta concreta modalidad de contratación temporal. Debe quedar plenamente identificada y acreditada la causa legitimadora de la temporalidad.

En la citada doctrina, se niega la posibilidad de que con anterioridad a la finalización de la obra o servicio pactada en el contrato temporal pueda ponérsele fin. Lo que no será posible es que el contrato determine ese plazo resolutorio en contra de la naturaleza de ese contrato y del objetivo perseguido por la ley al admitirlo: cubrir una necesidad temporal de mano de obra que tiene una empresa para ejecutar una obra o servicio temporalmente, en el sentido amplio que tiene esta expresión.

Los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados han sido concretados, tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas:

a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa;

b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta;

c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto;

y, d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

Pronunciada repetidamente, la necesidad de que concurran conjuntamente todos los requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho. Considerándose decisivo, siempre, que quedara acreditada la causa de la temporalidad.

El art. 49.1.b) ET 'permite que las partes del contrato de trabajo puedan pactar causas de resolución del contrato distintas a las previstas por la ley. Tal facultad no se halla condicionada a una determinada duración del contrato de trabajo, siendo aplicable en principio a todo tipo de contrato, con independencia de la modalidad empleada... Pero el precepto exige examinar si la condición resolutoria pactada resulta o no abusiva, pues el principio de la autonomía de la voluntad que el art. 49.1.b) ET consagra (en línea aquí con el art. 1255 CC ) cede necesariamente en estos casos, en consonancia con lo dispuesto en los arts. 7.2 y 1115 CC ; el segundo de los cuales señala que 'cuando el cumplimiento de la condición depende de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula'. Ya que, 'una cláusula condicional potestativa que remite a la mera voluntad unilateral del empresario, sin expresión de causa, la decisión de dar por terminada la relación de trabajo no puede considerarse entre las «consignadas válidamente en el contrato» en el sentido del art. 49.2 ET , ni siquiera con la contrapartida de una apreciable compensación económica y en lo relativo a que en los contratos para obra o servicio determinado.

No es suficiente lo pactado, si la generalidad de los términos en que aparece redactada la cláusula contractual controvertida en la que se condiciona la duración del contrato temporal de obra o servicio determinado suscrito por el trabajador, por carecer de virtualidad suficiente para delimitar la causa del contrato, con la derivada consecuencia de la imprevisibilidad de su duración, al vulnerarse las exigencias legales y reglamentarias, antes trascritas en orden a que en el contrato temporal de esta naturaleza se debe 'especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto' con lo que 'La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio'; la citada cláusula, además, impide que en el momento de acordarse por el empresario la extinción contractual con fundamento en la misma, pueda impugnarse sin indefensión por el trabajador la decisión empresarial, así como resulte imposible judicialmente determinar si el contrato por obra o servicio cuestionado se ha extinguido válidamente 'por la realización de la obra o servicio objeto del contrato' dada la indefinición de la misma que deja sin causa al contrato en este extremo y evidencia una actuación en fraude ley de la empleadora para intentar eludir las causas válidas de extinción de esta modalidad de contratación temporal, lo que le priva de validez y no puede impedir la debida aplicación de las normas que se hubieren tratado de eludir (arg. ex art. 6.4 CC ).

En concreto, respecto de la contratación aquí analizada, la muy específica STS/4ª de 9-12-2009 (rec. 346/2009 ) que ya cita la recurrida, concluye que: 'los requisitos necesarios para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, interesa destacar ahora los dos siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; y b) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.

En el presente litigio se cumplen todos y cada de uno de los requisitos legal y reglamentariamente exigidos para que el contrato pueda ser considerado en su modalidad de para obra o servicio determinado (por ello no existió fraude en la contratación susceptible de convertir la relación jurídica en indefinida), ya que: 1) el contrato se documentó como 'para obra o servicio determinado' figurando en el documento como obra a realizar 'rehabilitación ambiental riberas río Saja-Besaya y recuperación espacios naturales Parque la Viesca y Monte Dobra dentro del anillo ecológico del Besaya, contratados por la Agencia de Desarrollo Local del Ayuntamiento de Torrelavega tras la ejecución de los trabajos previstos en el proyecto conforme a lo que regula la Orden de subvenciones HAC/44/2014, de 9 de septiembre, BOC correspondiente, por la que se establecen las bases reguladoras y se aprueba la convocatoria para el año 2014, de subvenciones para la puesta en marcha de iniciativas singulares de empleo en la comarca del Besaya; 2) se realizó al amparo de la citada Orden, que establecía las bases que rigen determinados programas de ayuda para el año expresado en Cantabria, ayudas encaminadas al fomento del empleo a través de los programas de cooperación en el ámbito de la colaboración con entidades locales, entre otras; 3) una vez concedida la subvención, se llevó a cabo el oportuno proceso de selección del personal (hay que entender que conforme a los principios de mérito y capacidad, pues nada consta en contra, en la citada comarca), siendo contratados, entre otros, el actor; y 4) se especificó en la memoria el objetivo concreto, consistente en acciones de medio ambiente, consistentes en la erradicación de planta invasora (no se declara que actúe en otras áreas de actuación necesaria de la entidad demandada y permanentes); todas estas acciones se desarrollarían en la zona indicada de ríos y parques o monte del contrato, sin que conste que el actor fuera destinado en ningún momento a otras actividades diferentes de las pactadas.

Aclarando incluso la citada doctrina que ni siquiera sería trascendente que existieran nuevas subvenciones aprobadas pero en normativa y bajo condiciones anuales diferentes, pues, '...no puede olvidarse que esta Orden instauraba un plan nuevo, por más que su contenido fuera similar al de la anterior...'. Pero que no suponían en modo alguno la continuidad del Plan de aquella. Cada una con su propio plan, finalidad, memoria, presupuesto, potencial población a que va dirigida....

Consignándose, expresamente, en los contratos del actor, de forma que los demandantes lo conocieron y aceptaron, era 'el interés social para mejorar el empleo a través de la adquisición de experiencia profesional en ocupaciones relacionadas con los nuevos tipos de empleo vinculados al medio ambiente'. De tal manera que el principal designio de la Consejería (y también del Ayuntamiento empleador) no era dotar de puestos de trabajo de carácter indefinido a determinados trabajadores, sino proporcionar, durante la vigencia del Plan, a los contratados la aludida 'adquisición de experiencia profesional' en la materia expresada. Por ello, ninguna ilegalidad supone el hecho de que el Ayuntamiento decidiera, al amparo de la Orden que sustenta su contratación el fin previsto contractualmente.

Actualizada hasta la Orden aquí analizada HAC/44/2014, y la contratación específica del actor, así como la concreción de las tareas realizadas efectivamente por cada actor, dentro de las contratadas. Junto al varorable hecho de que no se justifica por la parte actora, como antes se ha expuesto, que realmente fueren otras las referidas tareas realizadas. Ni que se haya realizado idéntica contratación, tras la extinción de sus contratos.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso, por tener sustantividad propia las tareas contratadas y realizadas, consistentes en la rehabilitación ambiental de las riberas de los ríos Saja y Besaya, y la recuperación de espacios naturales en el Parque de la Viesca y en el Monte Dobra. No es actividad propia y habitual de la entidad demandada. Que se contrata al amparo de subvención del Gobierno Regional. Diferente de la limpieza viaria o de ríos. Consistente en erradicación de planta invasora evitando que se vaya a otro sitio. Para lo que recibió formación previa. Limitada a 8 meses, coincidentes con la duración del proyecto que motivó su contratación y las subvenciones del Gobierno de Cantabria. Este servicio contratado había terminado, coincidiendo con el fin del proyecto y de la subvención.

Insistiendo la parte recurrente en la argumentación de que los objetos de los contratos firmados no tienen autonomía y sustantividad propia. Pero, probando la demandada, como le incumbe, que sí tienen esta autonomía por el objeto coincidente con el pactado y en el que prestaron servicios los demandantes. Respondiendo a necesidades autónomas y no permanentes de la entidad, con una contratación que obedece a circunstancias excepcionales que conllevan su limitada duración.

Incluso tal autonomía y sustantividad propias pueden no referirse a que estén fuera de la actividad de la empresa sino 'dentro' de la actividad de la empresa, de modo que puede existir una contratación para obra o servicio determinado para la misma actividad habitual de la entidad, siempre y cuando las tareas objeto del contrato tengan esa sustantividad y autonomía. Es decir, permitan su individualización dentro de la actividad habitual y sean limitadas y acotadas en el tiempo, aunque no pueda precisarse la fecha exacta de su terminación. Aunque aquí se concluye en la recurrida que las contratadas no son las propias ( art. 25 y 26 de la Ley de Bases de Régimen Local 7/85 , según redacción de Ley 27/2012, son actividades impropias). Respecto a las medioambientales contratadas y con subvención del GC, es el Estado y la Comunidad Autónoma los que tienen tal competencia, según RD 630/2013 de 2-8, y L 4/2014, de 22-12, del Paisaje de Cantabria.

Se trata de que la propia naturaleza de la actividad concertada permita delimitarla en relación a otras actividades de la empresa, con una duración limitada que depende de la propia actividad. Como así ha sido en las contratadas. Se acredita la necesidad temporal no creada arbitrariamente por el empresario, sino que responde a necesidades reales y de duración limitada que son perfectamente individualizables ( STS/4ª, de 6-3-2009, rec. 1221/2008 ).

En atención a lo expuesto, se desestima el recurso planteado, y se confirma la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciadas.

QUINTO.- Con igual apoyo procesal la representación letrada de la entidad demandada denuncia infracción de la recurrida, del Convenio Colectivo,

Considera que no vulnera los artículos 14 CE y 17 del ET, así como el 27 del EBEP . Se citan los artículos 21.1 de la Ley 36/2014, PGE para 2015, RDL 20/2011, de 30-12, de corrección del déficit público, que prohíben la incorporación de nuevo personal en las administraciones públicas salvo las excepciones del art. 2 de dicha Ley . Art. 37 CE y 82.1 , 2 y 3 del ET , sobre negociación colectiva y DA 11ª del convenio de la entidad y en la RPT modificada. También de los artículos 1.281 y 1.282, con relación al art. 1.278 del CC , sobre la interpretación y aplicación de contratos. Art. 7.4 , 25 , 26 y 27 de la Ley 7/85, Reguladora de las Bases de Régimen Local , en su redacción dada por la Ley 27/2013, al no ejercitarse competencias municipales propias sino las impropias de fomento del empleo y erradicación de planta invasora. Por ello, considera justifica la doble escala salarial pactada convencionalmente. Art. 56 del EBEP , sobre requisitos para el acceso a los puestos públicos, con relación al art. 70 del mismo Texto, regulador de la oferta de empleo público, conforme al art. 14 y DA 4ª del Convenio de la entidad recurrente. Así como doctrina constitucional, jurisprudencial y suplicacional que refiere.

Desestimada la acción por despido, al ser una extinción valida del contrato de trabajo temporal del art. 49.1.c) del ET , suscrito, no procedería realizar pronunciamiento alguno sobre la cuestión del salario regulador del mismo. Salvo un eventual recurso de casación, planteado por la parte actora, por lo que se ha abordado la revisión fáctica solicitada.

Reiterar pronunciamientos de esta Sala contenidos entre otros, en la sentencia de fecha 13-7-2016 (rec. 362/2016 ), relativo a la misma entidad, que se dan íntegramente por reproducidos.

En ello, se desestima la total argumentación de la recurrente. Por carecer de trascendencia datos que destaca (específica negociación colectiva aquí seguida, contemplando la retribución abonada a los actores para su específica contratación...). El recurso parte de un relato no atendido en la recurrida. En la que, básicamente y sin lugar a dudas, se concluye que el trabajo desempeñado por el actor en la contratación suscrita, aun basado en las normas que habilitaron su contratación y subvenciones que lo posibilitan, es el mismo que el resto de su categoría de trabajadores de la demandada con quienes se compara ().

No como pretende de inferior calidad, en formación...; y, ello, aunque su fundamento sean los intereses sociales, territoriales o personales de promoción y empleo que se establecen en la citada normativa. Sus requisitos son los propios de la normativa que lo posibilita (trabajadores inscritos como demandantes de empleo, de la comarca del Besaya). Lo que no permite concluir que dicho empleo no sea de igual contenido y calidad, el materialmente ejecutado, al establecido en el convenio para la misma categoría con quienes se pretende igualdad retributiva.

Como concluyen las precedentes sentencias de esta sala sobre la cuestión, la controversia material planteada radica, en todos ellos, en dirimir si un trabajador temporal al servicio de un Ayuntamiento, que durante el tiempo que persistió su prestación de servicios para dicha entidad local, estuvo incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del convenio colectivo propio, le corresponde la retribución que defiende y que es propia de los trabajadores con igual contenido funcional

En ellas, se concluye que el Ayuntamiento tiene la consideración de empresario respecto del mismo, lo que es también predicable del ente aquí demandado. Así se desprende del apartado 2 en relación con el 1 del art. 1º del ET , por lo que a estos efectos la Corporación local -también la hoy recurrente- no está dotada del 'imperium' que con carácter general es predicable de los Entes públicos a cuya clase pertenece, sino que tiene meramente el carácter de empleador, estando sujeto, en consecuencia, a la normativa que regula la relación laboral.

Y, en atención a reiterada doctrina jurisprudencial que en ellas se refiere (SST/IV de 7-10-2004, RJ 2005, 2167, rec. 2182/2003... y del Tribunal Constitucional, en su Sentencia número 205/1987 de 21 de diciembre ) se declara que: 'en cuanto parte de relaciones laborales privadas, la Administración está sujeta a las mismas reglas jurídicas que las demás empleadoras', invocando al efecto su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que le impone el artículo 103.1 de la Constitución . Expresando que 'cuando las Administraciones Públicas actúan como empresarios y celebran contratos de trabajo... deben atenerse a la normativa general y sectorial que regula tal contratación en el Derecho del Trabajo'.

Continúa afirmando que 'existe en nuestra legislación positiva un precepto del que con toda claridad se desprende la sujeción al ordenamiento laboral de las relaciones de esta índole existentes entre las Corporaciones locales y sus trabajadores: se trata del art. 177.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de abril , por el que se aprobó el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, que establece: 'La contratación laboral puede ser por tiempo indefinido, de duración determinada, a tiempo parcial, y demás modalidades previstas en la legislación laboral. El régimen de tales relaciones será, en su integridad, el establecido en las normas de Derecho Laboral'.

Por otra parte, el art. 3.1, letras b ) y c) del ET establece que son fuentes de la relación laboral, inmediatamente después de la normativa estatal, los convenios colectivos y la voluntad de las partes, pero, respecto de ésta última, establece la citada letra c) que en ningún caso podrán pactarse con carácter individual condiciones menos favorables que las establecidas en las normas estatales y también en las convencionales.

El Ayuntamiento demandado cuenta con un convenio colectivo propio, en cuya regulación se establece, en el año objeto de análisis, una determinada retribución para trabajadores con igual contenido funcional. Del que se excluía a determinados temporales. En concreto a personal contratado al amparo de subvenciones concedidas por otras administraciones y entidades y como promoción de empleo.

Como las precedentes sentencias de esta sala citada, en el supuesto actual, el contrato de trabajo suscrito, lo fue de obra o servicio determinados, bajo la denominación 'de duración determinada de interés social', pero con base exclusivamente en la causa que era propia y caracterizaba al contrato de inserción anteriormente previsto en el art. 15.1.d) del ET , ya suprimido, en virtud del Real Decreto Ley 5/2006 de 9 de junio y por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre. En virtud de los artículos 12 y 15 del ET , modificado por Ley 35/2010, de 17-9, art. 1º de la Ley 12/2001, de 9-7 y RD 2720/1998, de 18-12 , DA 9ª y T 6ª de la Ley 45/2002, de 12-12 y Ley 43/2006, de 29-12, de mejora del crecimiento y del empleo, norma que pone de relieve en su Exposición de Motivos que: '(...) Se deroga también la figura del contrato temporal de inserción, que no ha cumplido las expectativas para las que se había creado'.

A este específico contrato temporal de inserción es al que, ahora específicamente el Convenio Colectivo del Ayuntamiento recurrente, le atribuye una específica retribución inferior a la prevista para la categoría profesional de los indefinidos (operario).

Es contraria al principio de igualdad del art. 14 de la CE , la exclusión convencional del contrato de los actores. Con dicha previsión normativa se perjudica a los trabajadores que prestan servicios para el Ayuntamiento con cargo a fondos ajenos. No es suficiente la representación en la negociación colectiva ( art. 3.5 ET ).

En efecto, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 136/1987, de 22 de julio : 'Frente al razonamiento de la actora, cabe señalar, por último, que las partes negociadoras de un convenio colectivo no gozan de libertad absoluta para delimitar su ámbito de aplicación. Antes al contrario, la negociación colectiva de eficacia general, a la que pertenece el Convenio de que ahora se trata, está sujeta a muy diversos límites y requisitos legales, pues no en balde produce efectos entre 'todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su campo de aplicación, como prescribe el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores ; limitaciones que tienen su fundamento constitucional en el art. 37.1 de la norma suprema, que encomienda a la ley el papel de garantizar 'el derecho a la negociación colectiva laboral', y que, como ya declarara la Sentencia de este Tribunal 73/1984, de 27 de junio , a propósito de los sujetos legitimados para negociar, 'escapan al poder de disposición de las partes negociadoras'.

Esos límites alcanzan a la determinación del ámbito de aplicación del convenio colectivo, aspecto este que debe ser resuelto por las partes negociadoras respetando en todo caso los imperativos legales. De todo ello se desprende que la anulación en vía judicial de las cláusulas que excluyen a los trabajadores temporales de la retribución de los indefinidos, no puede calificarse como una lesión de la libertad concedida a las partes para delimitar el ámbito de aplicación del Convenio, desde el momento en que aquella anulación se ha basado en las limitaciones que el principio de igualdad y no discriminación -reconocido en el art. 14 de la Constitución y en el art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores - impone a la negociación colectiva.

El principio de igualdad no obliga, desde luego, a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de una Empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado y, por lo mismo, no impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por separado sus condiciones de empleo, si es que consideran que, por sus singulares características o por otras circunstancias relevantes para la prestación de sus servicios, esa es la mejor vía para la defensa de sus intereses. Pero a esa exclusión, que generalmente tiene su origen en una preferencia de los afectados, no puede asimilarse la de aquellos otros grupos de trabajadores que, por la precariedad de su empleo o por la modalidad de su contrato de trabajo, carecen de poder negociador por sí solos (peso de los contratados temporales de inserción social frente al resto de plantilla) y, al mismo tiempo, se ven apartados contra su voluntad del ámbito de aplicación del convenio correspondiente, en la concreta materia de retribución funcional.

En este último supuesto, la retribución menor, no es el fruto de una mera ordenación de la negociación colectiva en virtud de la facultad concedida a las partes por el ordenamiento, sino más bien una vía para imponer injustificadamente condiciones de trabajo peyorativas a los trabajadores afectados.

El Convenio Colectivo del Ayuntamiento demandado, al rebajar la retribución de los indefinidos cuando se aplica al colectivo de personal laboral que no percibe su salario exclusivamente con cargo a los presupuestos de dicha entidad local (personal que somete su contrato a subvenciones de otras entidades o administración), está sometiendo a un nivel de empleo más precario y vulnerable a aquellos trabajadores que contrata de forma temporal con justificación en un alegado interés social.

Lo que no es admisible es que se decida prescindir de la retribución prevista en el convenio colectivo 'de empresa', y para una categoría profesional indefinida, de forma que personal laboral que realiza una actividad laboral idéntica, tenga una retribución distinta en función de los fondos de los que proviene su retribución o la causa de su contratación. En última instancia, no es otra que la del Ayuntamiento en que se ha integrado la subvención, por el interés social al que responde.

Pues, tampoco la entidad aquí recurrente justifica objetivamente y razonadamente la diferencia retributiva, con fundamento en que el contrato del actor esté en parte subvencionado con cargo a presupuestos ajenos al Ayuntamiento, su verdadero empleador, y bajo cuyo ámbito de dirección trabaja. La previsión específica convencional, sin exista una verdadera diferencia funcional en el trabajo retribuido, no lo justifica.

Respecto de la alegación del Ayuntamiento de que si hubiera de satisfacer los salarios establecidos en el convenio propio para los indefinidos, los mismos no se ajustarían a la subvención solicitada y obtenida, lo que resultaría excesivamente gravoso en relación con sus disponibilidades económicas, debe responderse diciendo que la subvención es una cantidad con la que se subviene o ayuda, no con la que se paga, y, además, no cabe olvidar la posibilidad del Ayuntamiento de haber negociado una cláusula de 'descuelgue'. Pero lo que no resulta ajustado a derecho es dejar de aplicar, sin más, una normativa convencional propia, que establece una retribución superior para el mismo trabajo.

Igualmente concluye la parte recurrente con la pretendida infracción de lo establecido en el art. 21.1 de la Ley 36/2014, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015 y concordantes, que dispone que la masa salarial del personal laboral no podrá incrementarse en el año 2015, prohibiendo incorporar personal al ente, con RPT aprobadas convencionalmente. Ya que, de otro modo, al no poder realizar esta contrata, por aumento de salarios, no podría contratar si hubiera que completar la subvención con salario. Alegando la excepcionalidad de su contratación como causa justificadora de la diferencia retributiva pactada convencionalmente con su representación en la negociación colectiva..

Pero no se discute aquí la licitud de la contratación del actor, ni que ello afecte a la material contratación de personal por el ente demandado, sometido a limitación de contratación por la normativa citada. Cuando, además, se declara precisamente adecuada la modalidad de contratación temporal que implica que no se trata de puestos fijos o permanentes de la entidad, para justificar su cese al fin de la contratación. Específicamente responde a un plan de empleo concreto, con las competencias actuales en la materia, que obligan a determinada documentación e informes para que ello sea posible (como las subvenciones que responden a los objetivos previstos en la norma que las posibilita).

Se discute, eso sí, de las diferencias retributivas de un servicio ya prestado en 2015, en atención a las normas legales y convencionales antes expuestas, que determinan para la categoría profesional un salario superior al retribuido. Sin que, por demás, se aporte documento fehaciente ni se solicite en legal forma, ampliar el relato para destacar que con la reclamación aquí debatida y reconocida se incremente la masa salarial laboral del Ayuntamiento del año 2015, por encima de límites presupuestarios. Tampoco que con ello se ponga en riesgo el sostenimiento financiero del ente.

En lo relativo al art. 3.1.c) del ET , y el sometimiento del convenio a ley, ya se ha expuesto el criterio de esta Sala que lo estima no infringido. Y, que el hecho de que se contrate en atención a una subvención en el marco de contención del gasto público y control de déficit de la norma presupuestaria aludida, no justifica la que con ello se incumpla dicha norma y límites.

Las Administraciones como la demandada pueden acogerse a subvenciones públicas, pero ello no impide la aplicación de la precedente normativa citada, que obliga a la retribución de su personal, conforme a parámetros de igualdad retributiva para el mismo trabajo, por imperativo de la norma contenida en el art. 14 CE y concordantes, al no existir razonable justificación de la diferencia de trato pretendida. Cuando además la propia norma habilitante para la contratación (art. 13.1 de la Orden) remite a la aplicación del convenio que corresponda al contrato temporal suscrito en su virtud ( STS/4ª de fecha 24-11-2015, rec. 304/2014 ). Luego, la norma habilitante para la solicitud de la subvención reconocida no impide otra retribución superior.

El que se trate de una contratación debida a planes de empleo extraordinaria ,en un contexto coyuntural y subvencionado, no deja sin efecto el citado principio que motiva el reconocimiento cuestionado ni la constatación de un nuevo RPT lo impide (que no es objeto de impugnación en esta litis).

Ni el que haya sido negociado con representación de los trabajadores la diferencia de trato salarial lo legitima. Como tampoco el hecho de que se retribuya, algo, por encima de subvención, satisface el derecho del actor actor a la igualdad retributiva reconocida en la instancia. Solo se satisface con dicha identidad retributiva.

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

SEXTO.- Desestimado el recurso de la entidad demandada y versando la litis, sobre materia de personal, procede la imposición de costas a la recurrente en la cuantía de 650 € en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ovidio , así como el planteado por Ayuntamiento de Torrelavega, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander, de fecha 4 de abril de 2016 , proceso 703/2015, en virtud de demanda formulada por D. Ovidio contra la entidad demandada, en materia de despido y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se hace expresa imposición de costas a la entidad recurrente en la cuantía de 650 €, en concepto de honorarios de la parte impugnante del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía Superior de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.