Sentencia SOCIAL Nº 1072/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 356/2018 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 356/18 - E SENTENCIA Nº 1072/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 356/2018 - E
Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO
Dª. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a cuatro de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por las Iltmas. Sras. citadas al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1072/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Francisco Javier Lobo Mora, en
representación de D. Hipolito , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número ONCE de los
de Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 1147/2016 se presentó demanda por D. Hipolito , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 29.11.2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1) D. Hipolito nacido el día NUM000 de 1957, está afiliado en el RETA, teniendo como profesión habitual la de dependiente-propietario de quiosco.

2) Tras la incoación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social del oportuno expediente, seguidos los trámites correspondientes recayó resolución de fecha 12 de septiembre de 2016 por la que se deniegan las prestaciones de Incapacidad Permanente.

Obran en el expediente el informe médico de síntesis 5 de septiembre de 2016 (folios 27 a 28), así como el dictamen propuesta del EVI de fecha 9 de septiembrede2016 (folio 26), que se dan por reproducidos.

3) Formulada por el actor reclamación previa con fecha 5 de octubre de 2016 fue desestimada por resolución de fecha 18 de diciembre de 2016.

4) D. Hipolito padece un trastorno ansioso- depresivo. Hipoacuasia Neuorosensorial leve.

Todo ello le produce acúfenos intensos en oido izquierdo, pérdida de audición leve, desánimo, amotivación e inhibición'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda en pretensión de IPA o IPT a autónomo, propietario-dependiente de un quiosco, nacido el NUM000 .1957, que padece trastorno ansioso- depresivo. Hipoacuasia Neurosensorial leve. Todo ello le produce acúfenos intensos en oído izquierdo, pérdida de audición leve, desánimo, amotivación e inhibición, y está limitado para actividades que requieran iniciativa y atención moderada, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS , para modificar el Hecho Probado 4º, con base en los folios 27, 28, 52 a 62, del siguiente tenor: 'D. Hipolito padece un trastorno ansioso-depresivo fóbico, hipoacusia neurosensorial leve y síndrome de apnea obstructiva del sueño. Todo ello le produce acúfenos intensos en oído izquierdo, pérdida de audición leve en ambos oídos, desánimo, amotivación e inhibición, encontrándose limitado para tareas que requieran de iniciativa y de atención moderada'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ) indica al respecto que: «Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ...

06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)» . Y ello no acontece en autos, pues se trata de valoraciones de la prueba médica, ya realizada en la instancia por las reglas del art. 97.2 LRJS , sin perjuicio de ser cierto y así consta con valor fáctico en el fundamento jurídico 3º de la sentencia combatida, la 'limitación para actividades que requieran iniciativa y atención moderada'.



TERCERO : Y por el cauce procesal del apartado c) del art. 193 LRJS , se alega la infracción de los arts. 137.5 y 137.4 LGSS .

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y partiendo del propio relato histórico de la sentencia de instancia, como queda configurado en esta resolución, el actor, autónomo, con acúfenos intensos en el oído izquierdo, en tareas de cara al público, con un trastorno ansioso-depresivo y con limitación para actividades que requieran iniciativa y atención moderadas, que son propias de la actividad que realiza, no se encuentra capacitado a juicio de esta Sala, para desarrollar las mismas, por lo que, con estimación de su demanda y del Recurso, se le declara en IP Total con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios, más mejoras y revalorizaciones legales, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Hipolito frente a la sentencia dictada el 29.11.2017 por el Juzgado de lo Social número n º 11 de los de Sevilla, en autos sobre Seguridad Social, promovidos por el recurrente contra el INSS y la TGSS, debemos estimar su demanda y se le declara en IP Total con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios, más mejoras y revalorizaciones legales, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.