Sentencia SOCIAL Nº 1072/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 681/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0016298
Procedimiento Recurso de Suplicación 681/2018
ROLLO Nº: RSU 681/2018
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. de 28 MADRID
Autos de Origen: 429/17
RECURRENTES: Dª. Fidela Y MUTUA FREMAP
RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL Y SUPERMERCADOS HIBER SA
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a tres de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 1072
En el recurso de suplicación nº 681/2018 interpuesto por el Letrado, D. FEDERICO DE LA TORRE
FERNÁNDEZ DEL POZO Y Dª. VANESSA VALERA DE FEZ en nombre y representación de Dª. Fidela y
MUTUA FREMAP respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de
MADRID, de fecha VEINTISÉIS DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D.
ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 429/17 del Juzgado de lo Social nº 28 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Fidela contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP Y SUPERMERCADOS HIBER SA en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTISÉIS DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimo la petición subsidiaria de la demanda formulada por Dª. Fidela contra el INSS, la TGSS, la MUTUA FREMAP y la empresa SUPERMERCADOS HIBER SA y, con revocación de las resoluciones impugnadas, declaro a la parte demandante en situación de incapacidad permanente parcial y condeno a los organismos demandados a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua como responsable del pago a abonar la indemnización de 24 mensualidades en la cuantía de 21.786 euros, ello sin perjuicio de la devolución o compensación de los 600 euros ya abonados por la Mutua'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO (antecedentes no debatidos).- Dª. Fidela , parte actora en este procedimiento, impugna la resolución del INSS de 21-11-16 que deniega la situación de incapacidad permanente, y reclama el grado total y subsidiariamente parcial.

Dicha resolución fue dictada tras la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo, en el que consta el cumplimiento de los requisitos legales de afiliación, alta y cotización para el acceso a la prestación, así como los antecedentes personales, laborales y procedimentales que no han sido objeto de debate en la demanda ni el juicio y que se tienen por reproducidos.

Por la parte actora se acepta la base reguladora de 10.838'90 euros, para la total y 21.786 euros para la prestación de la parcial. Igualmente manifiesta su acuerdo sobre la fecha de efectos de la pensión por el grado de total la del cese en el trabajo, en su caso. Ambas aportadas por la Entidad Gestora.

La incapacidad permanente debatida trae causa en la contingencia profesional de accidente de trabajo (AT) que consta en el procedimiento y que no sido objeto de debate. En consecuencia se ha demandado a la empresa en la que sufrió el accidente y que se encuentra al corriente de sus deberes de Seguridad Social, y a la Mutua con la que está asociada la empresa para dicha contingencia. Se declararon lesiones permanentes no invalidantes por lo que lucró la prestación de 600 euros.

Consta reclamación previa desestimada por la resolución de 27-2-17, que abre la vía jurisdiccional ejercitada por la demanda origen de autos.



SEGUNDO (secuelas y limitaciones).- Las secuelas que resultan probadas, de conformidad con la prueba practicada y las razones que se explican en la fundamentación jurídica, son: Lumbalgia. Discectomía L5-S1 y L3-L4. Discopatía L1-S1 sin radiculopatía.

Dichas secuelas determinan limitaciones funcionales para gran sobrecarga lumbar que le impiden significativamente la obtención del rendimiento anterior al AT.



TERCERO (profesión habitual y tareas fundamentales) .- La profesión habitual de referencia es la de panadera, que conlleva la realización de las tareas que constan en el escrito presentado por la empresa el 18-9-17 y que, no habiendo sido objeto de oposición, se tiene por reproducido'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por la Mutua Fremap, siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado en parte la demanda declarando que la actora se halla afecta de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual de panadera; la resolución del INSS de 21-11-16 había reconocido lesiones permanentes no invalidantes indemnizables mediante baremo, por importe de 600 euros.

Han recurrido en suplicación la actora, para solicitar la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual de panadera, y la mutua FREMAP, con el propósito de que se confirme la resolución del INSS sin incapacidad permanente en grado alguno, habiendo impugnado cada parte el recurso contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso de FREMAP, con amparo en el art. 193.b) de la LRJS, se solicita la revisión del hecho probado 2º, proponiendo en su lugar la siguiente redacción: 'La actora sufre un accidente de trabajo en fecha 12 de marzo de 2015, recibiendo asistencia médica desde dicho momento.

Las secuelas que resultan probadas que se recogen en el dictamen propuesta emitido por el INSS de fecha 13 de octubre de 2016 son: Lumbalgia, Disectomía L5-S1. MAR. 15: disectomía L3-L4, izquierda. ENERO 16. Discopatía L1-S1 sin radiculopatía.

Se establecen como limitaciones orgánicas y funcionales: las derivadas del cuadro clínico residual.

Proponemos la modificación de dicho hecho probado porque el juez de instancia ha realizado una valoración de las limitaciones que no corresponde con las que se establecen en el cuadro clínico.

No existe documento que señale o acredite como para establecerlo como probado, que 'dichas secuelas determinan limitaciones funcionales para gran sobrecarga lumbar que le impiden significativamente la obtención del rendimiento anterior al AT''.

La recurrente aduce que el juez de instancia ha realizado una valoración de las limitaciones que no se corresponde con las que se establecen en el cuadro clínico y que no existe documento que acredite lo que en el hecho probado se afirma.

Así pues, en el motivo no se invoca documento alguno, por lo que se ha de recordar que la modificación de los hechos que en la sentencia de instancia se consideran acreditados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente. En este sentido se ha declarado que en un recurso de alcance limitado como es el especial de suplicación, el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada, y que el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso. Para apreciarlo es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos. Esos requisitos conducen a una línea jurisprudencial según la cual el error debe derivarse inequívocamente de pruebas singulares y tasadas, no concurriendo otras que puedan ponerlas en contradicción ( STC 4/06, 218/06, STS 20-1-11, 5-6-11). Por ello se desestima el motivo. También constituye doctrina reiterada que la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Por todo ello se desestima el motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso de la mutua, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS, se alega la infracción 'del art 194 (grados) de la LGSS ( art. 137 de la anterior LGSS )'. Por su parte, la demandante en su único motivo de recurso, con el mismo amparo procesal, alega la infracción 'del art. 194 y disposición transitoria 26º de la ley General de Seguridad Social , relativos al supuesto de incapacidad permanente total'.

Para la mutua FREMAP, no procede el reconocimiento de incapacidad permanente parcial, al no haberse especificado qué funciones no puede realizar la actora, ni en qué porcentaje está mermada su actividad global o cómo repercute en su retribución, resaltando que su profesión de panadera no requiere grandes esfuerzos lumbares y que no ha sufrido disminución de retribuciones (aunque sobre ello nada dicen los hechos probados).

Por el contrario, la demandante sostiene que se ha de declarar no el grado de parcial, sino el de total, aludiendo a la dificultad para gran sobrecarga de columna lumbar, así como a las limitaciones que refiere el informe pericial del dr. D. Benjamín , en relación con las tareas de la profesión habitual.



TERCERO.- De acuerdo con los arts. 193.1 y 194.1.a) y 3 ( disposición transitoria 26ª) de la LGSS (RD legislativo 8/15) la incapacidad permanente es el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan o limitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial conforme al art. 194.1a) y 3 LGSS (disposición transitoria 26ª), se caracteriza por que el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso (p. ej. sentencia de esta Sala sección 4ª de fecha 6-7-17 rec. 212/17).

La decisión sobre las pretensiones opuestas de uno y otro recurso solo puede hacerse a partir del relato fáctico, y de las afirmaciones que con igual valor establece el Magistrado de Instancia en la fundamentación jurídica de su sentencia. Así, se ha declarado probado que la actora padece lumbalgia, discectomía L5-S1 y L3-L4, discopatía L1-S1 sin radiculopatía, dichas secuelas determinan limitaciones funcionales para gran sobrecarga lumbar que le impiden significativamente la obtención del rendimiento anterior al accidente de trabajo.

La profesión habitual de panadera requiere, entre otras tareas, transportar cajas de pan y bollería con peso superior a 8 kg., manipulación de carros del horno de pan con peso aproximado de 10 kg. (vacío) y 25-30 (lleno), así como otras de menor esfuerzo (folio 262, hecho probado 3º.

En la fundamentación jurídica de la sentencia se pone de relieve que en la profesión de la actora no se precisan requerimientos de gran sobrecarga lumbar, pudiendo aquella llevar a cabo las tareas fundamentales de la profesión; no obstante, añade, la actora ha tenido dos operaciones en el plazo de un año para corregir dos discopatías importantes en la zona lumbar y se le ha detectado otra discopatía en la última lumbar, lo que indica que está abierto un proceso degenerativo e irreversible. Razona además que la actividad de la profesión de panadera incluye transportar cajas, colocación de los productos, manipulación de carros, etc., que son tareas afectadas por la situación clínica de la trabajadora, pues la lumbalgia por sí misma dificulta el trabajo, debiendo la actora realizarlo con prevención para evitar la agudización del dolor, procurar una cierta higiene postural, y todo ello, concluye, disminuye su rendimiento en los términos explicitados para el grado de parcial.

Esta sala comparte los criterios de evaluación así argumentados, con prevalencia sobre las posiciones de una y otra parte, que sostienen o bien la inexistencia de incapacidad permanente en grado alguno, o bien la incapacidad permanente total. Rechazamos estos criterios de las partes, pues no puede convenirse con ninguno de ellos, ya que ni está por completo impedida la ejecución de las tareas de la profesión, ni es del todo irrelevante el estado clínico de la actora; antes bien, la incapacidad permanente parcial obedece no solo a una disminución del rendimiento inferior al 33% adecuadamente acreditado (lo cual siempre es problemático, debiendo acudirse a criterios estimativos) sino también a la consideración de que las dolencias o patologías que sufre la trabajadora le provocan una mayor dificultad, o penosidad, en la realización de sus cometidos laborales, como en este caso sucede.

Por ello debe confirmarse la sentencia del Juzgado de lo Social, con desestimación de los dos recursos interpuestos contra ella.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución,

Fallo

desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Dª. Fidela y por FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº. 061 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de MADRID en fecha 26-2-18 en autos 429/17 y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. La mutua FREMAP deberá abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 600 € en concepto de honorarios.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 681/2018 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 681/2018 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.