Sentencia SOCIAL Nº 1072/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 764/2018 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01072/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 19130 44 4 2017 0000874
Equipo/usuario: 5
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000764 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000417 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Fermín
ABOGADO/A: YASMINA CANALEJO AGLIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
T.S.J. SALA SOCIAL CASTILLA LA MANCHA
RECURSO SUPLICACION 764/2018
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a diez de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1072/19
En el Recurso de Suplicación número 764/18, interpuesto por la representación legal de Fermín ,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara, de fecha 30 de enero de
2018 , en los autos número 417/17, sobre Seguridad Social, siendo recurrido INNS-TGSS.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: ' FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por D. Fermín , en reclamación sobre incapacidad permanente absoluta derivada de contingencia común, y absuelvo a las Entidades Gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones ejercitadas.'

SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:' I.- El demandante D. Fermín , nacida el NUM000 /1957, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha prestado sus servicios con la categoría profesional de conserje.

Las tareas realizadas por el actor, según el certificado de empresa consisten.

Limpieza de interiores de edificios, debiendo apartar cubo, escalera, maquinaria, en lo que hay que hacer fuerza y coger peso. Algunas limpiezas requieren realizarse de rodillas como es el caso de la piscina.

Recepción de correo. Atención de vecinos.

Los trabajos realizados requieren largos periodos de pie.

. Admitido por las partes y expediente administrativo.

II.- Que el actor ha sido baja médica con IT desde el 11/05/2016 siendo la contingencia común.

Con fecha 15/03/2017 la Inspección Médica del Sescam emitía propuesta de alta médica por invalidez.

. Expediente administrativo además de no haber resultado controvertido.

III.- El INSS por resolución de 17/04/2017 denegaba el reconocimiento del actor como afecto a incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la incapacidad laboral.

. Expediente administrativo.

IV.- Que al demandante le fue implantada una prótesis en la cadera derecha en el año 2009, siendo reintervenido para su recambio en junio de 2016.

Que desde esta segunda intervención el actor ha recibido tratamiento rehabilitador.

El demandante presenta como limitaciones: Evitar bipedestación prolongada.

Acuclillamiento.

Sobrecargas posturales sobre cadera derecha.

No coger pesos moderados y grandes ni realizar esfuerzos físicos que requieran esfuerzos físicos que no sean leves.

. Expediente administrativo, informes del EVI e informes médicos, documental obrante en el ramo de prueba de la parte demandante y pericial de parte.

V.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora ascendería a 800,44 euros y con fecha de efectos de 11/04/2017.

. No controvertido y documental obrante en el ramo de prueba de las Entidades Gestoras.

VI.- El demandante ha presentado reclamación previa que ha sido desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 15/5/2017.

. Documental acompañada con la demanda y expediente administrativo.'

TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara, dictada en fecha 30 de enero de 2018 , en el procedimiento 417/2017, en el que son parte D. Fermín , como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social como demandados, se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque aquella y se le reconozca el Derecho a la prestación de Invalidez Permanente Total o subsidiariamente Parcial para su profesión habitual de Conserje de finca urbana.

Para sostener su petición se alega al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de los artículos 137 en relación con el artículo 143 LGSS del texto de 1994.



SEGUNDO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Para la revisión del Derecho se alude en el recurso a la inaplicación del artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , lo que no es sino la referencia a la descripción normativa de la incapacidad permanente total y la incapacidad permanente parcial. De conformidad con lo previsto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social , es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptible de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral; y alcanza el grado de incapacidad permanente total cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194 TRLGSS de 2015), mientras que alcanza el grado de incapacidad permanente parcial cuando sin llegar al grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En la consideración de la Entidad Gestora las dolencias no son susceptibles de declaración de incapacidad permanente; y en cualquier caso, las manifestaciones lesivas de las dolencias no tienen efecto incapacitante sobre la profesión habitual del demandante de Conserje de finca urbana. En la sentencia se da cuenta no solo de las dolencias y menoscabos sino de la razón de la conclusión que se obtiene añadiendo en la fundamentación jurídica la trascendencia que suponen con diferenciación entre aquello que constituye contenido del puesto de trabajo y aquello que forma parte de la profesión concluyendo que en aquello se puede habilitar fácilmente una adecuación del puesto de trabajo y en esto otro que el trabajador no ha perdido la capacidad ordinaria para la realización de las principales y esenciales labores de su profesión. En el recurso se insiste en la pérdida de capacidad laboral partiendo de los mismos hechos que se describen en la sentencia, incidiendo en la descripción de lo que hace en el puesto de trabajo.

El criterio para resolver la cuestión litigiosa radica en la determinación del alcance de la afectación, los menoscabos que causa, y de la trascendencia de esta en la capacidad laboral ordinaria del interesado.

Comenzando con la profesión, aunque su contenido está en el conocimiento común social, su delimitación tiene una clara referencia en el Convenio Colectivo de empleados de fincas urbanas en el cual se consideran tales aquellos que bajo la directa dependencia de los propietarios de fincas urbanas o representantes legales de los mismos, tienen encomendada, la vigilancia, cuidado y limpieza de ellas así como cualquiera de los servicios comunes existentes (artículo 2). Dentro de esos empleados se describen como integrantes del grupo a los porteros, conserjes, limpiadores, jardineros, vigilantes de garaje, y controladores (artículo 6).

Se entenderá que el puesto de trabajo del Conserje es tanto en la conserjería, mostrador, etc. como desarrollando las funciones que son propias de su labor (artículo 8); y son funciones propias de su labor las siguientes: 1. La limpieza, conservación y cuidado del portal, portería, escaleras, pasillos, patios, sótanos y demás dependencias que tengan acceso por elemento común, así como de los aparatos eléctricos o de otros destinos que en ella se encuentren instalados, sin que se les exijan las actuaciones propias del personal especializado en el tipo de aparato o elemento que requiera atención. Los trabajos de limpieza, deberán realizarse con preferencia en las primeras horas del día en beneficio del principal cometido, que es la vigilancia.

2. Vigilancia en esas mismas dependencias, así como de las personas que entren en el inmueble, velando por que no se perturbe el orden en el mismo, ni el sosiego de los que en él habitan.

3. Cuidará los pisos y locales vacíos y acompañará a las personas que deseen verlos, facilitándoles cuantas noticias conciernen a los mismos, de acuerdo con las instrucciones previamente recibidas al efecto, a no ser que la propiedad adopte un acuerdo en contrario.

4. Tendrá a su cargo la puntual apertura y cierre del portal, así como el encendido y apagado de las luces de los elementos comunes, se hará cargo de la correspondencia o avisos que reciba, para los ocupantes del inmueble y para la Propiedad o Administración de la finca, haciéndolo llegar a manos del destinatario con mayor diligencia siempre que no reciba instrucciones en contrario por escrito de la propiedad.

5. Cumplimentará los encargos, avisos y comisiones encomendadas por las personas a que se refieren los artículos 5 y 16, y si fueran encargados del cobro de los alquileres o cuotas de la Comunidad o Cooperativa, lo cumplimentarán sin demora, entregando inmediatamente los fondos recaudados en la forma que haya sido señalada.

6. Comunicará a la Propiedad o representante de la Comunidad o Cooperativa cualquier intento o realización por parte de los propietarios o inquilinos, de situaciones que puedan suponer molestias para los demás o que den lugar a subarriendos u ocupaciones clandestinas o traspasos fraudulentos, comunicando asimismo cualquier obra que se realice en las viviendas o locales y que haya llegado a su conocimiento.

7. Se ocupará del encendido apagado y mantenimiento de los servicios de calefacción y agua caliente central, salvo que la Propiedad los tenga contratados con un tercero; de la centralita telefónica, si no hubiera telefonista, y de los ascensores y montacargas que existan en la finca, así como de cuantos motores se utilicen para los servicios comunes. Pondrán urgentemente en conocimiento de la Propiedad o Administración y de la casa conservadora cuantas anormalidades o averías.

8. Cuidará de los cuartos de contadores y motores y de las entradas de energía eléctrica, así como de la conducción general de agua, bajantes y sumideros receptores de aguas pluviales en las terrazas, azoteas, patios, etc. de acceso por servicios comunales y que no entrañen peligrosidad.

9. Tendrá la obligación del traslado de los cubos colectivos de basura en estado de llenos del inmueble hasta el lugar destinado por las Ordenanzas Municipales para su retirada por sus servicios. No así la recogida de cubos, bolsas o recipientes de cada piso o del pozal colector que será objeto de pacto con la propiedad.

En aquellos casos que por la ubicación del cuarto de basuras o el lugar que tenga destinado la comunidad para depositar los cubos de basuras, hubiera que salvar obstáculos de más de 10 escalones o 2 metros de rampa, el traslado de los cubos colectivos se haría en estado de vacíos. En este último caso el empleado los depositarÍa en el lugar que destine la comunidad al efecto, para posteriormente trasladarlos una vez llenos, hasta el lugar destinado por las Ordenanzas Municipales para su retirada.

La situación médica de hecho valorable es la que se refleja en la sentencia en la cual el actor presenta como cuadro clínico residual: · Prótesis en cadera derecha en 2009. Reintervenido para cambio en 2016.

Limitaciones orgánicas y funcionales: · Evitar bipedestación prolongada · Acuclillamiento · Sobrecargas posturales sobre cadera derecha · Pesos moderados y grandes, esfuerzos físicos moderados y grandes Las tareas de un Conserje de finca urbana son múltiples y variadas, pero la principal, y así lo dice la norma que describe su actividad, es la de vigilancia del inmueble. De ese conjunto imaginable de tareas solamente alguna puede conllevar una actividad de carga de pesos o esfuerzos moderados o elevados: el traslado de cubos, no en todas las condiciones, y si acaso la limpieza cuando ésta requiera movimiento de máquinas o instrumentos pesados y voluminosos, lo que no se da en la mayoría de las ocasiones. Igualmente, debe decirse que las tareas que necesiten sobrecargas posturales de cadera derecha o bipedestación prolongada solo serían las de limpieza o vigilancia, pero ello exigiría que su duración fuese extensa en proporción a la jornada ordinaria y que no se cumpliesen los requisitos más comunes y lógicas de prestación del servicio: que siendo la limpieza una actividad exigente en tiempo y dedicación no se solvente por la comunidad con atención especializada como la que prevé el citado convenio colectivo o se encomienden actividades de limpieza no incluidas en los cometidos de Conserje, o que no se proporcionen elementos de descanso y sedestación como las que anuncia artículo 8 citado de permanencia en conserjería y mostrador para realizar la principal actividad del Conserje que es, como se ha expresado, la vigilancia; esto es, que el empleador no cumpla con sus obligaciones en la acomodación del puesto de trabajo a los cometidos de un Conserje.

Con estas circunstancias debe decidirse si en el demandante concurren o no lesiones y menoscabos que impidan la realización de las principales labores de Conserje de finca urbana o generen una reducción ideal de al menos un 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; no las labores concretas que la empleadora pueda encomendarle sino las labores que le son exigibles por cualquier empleador dentro de los límites de una relación laboral ordinaria y encauzada. Y la conclusión debe ser la que ya ha manifestado la sentencia que se impugna puesto que n se aprecia en el demandante una pérdida de capacidad física tal que le impida la realización de las tareas propias de la profesión de Conserje de fincas urbanas o la dificulte en tareas no esenciales en un porcentaje superior al 32% del total omnicomprensivo de sus tareas.

En la discrepancia que mantienen las partes solo puede aportarse lógica dentro de lo que resulta conocido, y teniendo en cuenta lo expresado se debe considerar que el demandante mantiene capacidad residual eficiente, que los menoscabos conocidos y definitivos aunque existen no impiden la realización de la gran mayoría de actividades de la profesión, e incluso, en circunstancias habituales, ni siquiera le impediría la totalidad de esas actividades. Por eso, la valoración nos lleva inevitablemente a confirmar las conclusiones del Juzgado, que se acomoda a la realidad del cuadro clínico concurrente y no es desproporcionada en la lógica consecuencial que deriva -en términos jurídicos- de las lesiones y dolencias objetivadas y sin perjuicio de su evolución de futuro tras la valoración ahora realizada.

Esto es lo que ha venido a reflejar la doctrina jurisprudencial (recuérdense las sentencias antes citadas del Tribunal supremo de 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15 , y las que en ella se citan de 13 julio 2010, recurso 17/2009 ; 21 octubre 2010, recurso 198/2009 ; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010 y 23 septiembre 2014, recurso 66/2014 ) conforme a la cual no es admisible que se impugne la valoración jurídica de la situación invalidante reflejada en la sentencia con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, ya que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Y no puede obviarse la doctrina del Tribunal Supremo (ST de 28-3-12, recurso 119/2010 ) en virtud de la cual si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venía ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado, doctrina que ha asumido esta Sala de lo Social en sentencias de 8 octubre de 2013, recurso 350/13 , 3 de marzo de 2015, recurso 1035/14 , y 28 de julio de 2016, recurso 580/16 . Conforme a ella, no alterándose el relato de hechos y sosteniéndose en un relato fijo y determinado, tampoco podría aceptarse una conclusión jurídica distinta de la adoptada por el Juzgado.

Con estas premisas y tal como resulta de todo lo expuesto, la valoración y las conclusiones del Juzgado, además de acomodarse a los criterios legales de identificación jurídica de las dolencias y menoscabos, no es desproporcionada en la lógica consecuencial que deriva -en términos jurídicos- de las lesiones y dolencias objetivadas en el estado actual, y sin perjuicio de su evolución de futuro.

Debe advertirse en cualquier caso que el Tribunal carece de conocimientos médicos específicos que le permitan suplir las valoraciones de trascendencia incapacitante efectuada por los servicios médicos expresamente creados para ello, a cuya valoración habrá que estar cuando no sea apreciable una evidente desviación lógico-consecuencial o una desproporción de resultado apreciable desde la lógica que proporciona el común conocimiento de situaciones semejantes. Por consiguiente, debe confirmarse que pese a la existencia de dolencias anímicas que afectan al demandante no le impide la realización de su profesión habitual ni en su totalidad ni en un grado que no impidiéndoselo le haga excluyente un porcentaje ideal de capacidad superior al 32%; lo que conlleva la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia impugnada.



CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Fermín contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara, dictada en fecha 30 de enero de 2018 , en el procedimiento 417/2017, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada; sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0764 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.