Sentencia SOCIAL Nº 1072/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 531/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0002749

Procedimiento Recurso de Suplicación 531/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Despidos / Ceses en general 61/2018

Materia: Despido

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 531/19

Sentencia número: 1072/19

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

En la Villa de Madrid, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 531/19 formalizado por el Sr. Letrado D. ALBERTO FERNÁNDEZ RUIDÍAZ en nombre y representación de DOÑA Estefanía, contra la sentencia dictada en 29 de enero de 2.019 por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de MADRID, en los autos núm. 61/18, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra DOÑA Gabriela, sobre despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La actora Dª Estefanía ha venido prestando servicios para la demandada, Dª Gabriela, desde el día 1 de mayo de 2014, con la categoría de limpiadora, grupo V nivel IX y percibiendo un salario neto mensual de 1.050,00 € con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras, de los que 825,64 € brutos figuraban en su nómina y el resto se entregaba en metálico.

SEGUNDO.- Desde el día 25 de noviembre de 2017 no compareció en su puesto de trabajo. La empresaria le llamó para saber porque no iba a trabajar, a lo que la actora repuso que no le gustaban las condiciones de trabajo.

La empresaria le remitió al gestor al objeto de llegar a algún acuerdo para extinguir la relación laboral.

El día 28 de noviembre de 2017 la actora y otra compañera de trabajo que también había faltado al trabajo desde el 25 comparecieron en la Gestoría.

El Gestor les ofreció darles una carta de despido improcedente fechada el día 30 de noviembre de 2017 y para la actora una liquidación de 1.815,00 €. La actora no aceptó y se negó a recibir la carta y el finiquito, pero los fotografió (documento 6 y 11 de la demanda). El gestor le repuso que debería de volver al trabajo porque nadie las había despedido. Lo que ofrecía era un acuerdo de extinción para que cobraran el paro que era lo que quería.

Con fecha 29 de diciembre de 2018 el Letrado de la actora remitió burofax a la empleadora manifestando que la misma había sido despedida verbalmente el día 25 de noviembre y pidió que se le entregara una carta de despido distinta a la que se pretendió entregar el día 28 y que fuera más completa. La comunicación consta y se da por reproducida.

TERCERO.- Con fecha 5 de diciembre de 2017 la empresaria remitió, a la actora, por conducto de su abogado, burofax en el que le manifestaba que no había sido despedida y requiriéndole para que se incorporase al trabajo, justificara las ausencias desde el día 26 de noviembre e indicándole que tenía a su disposición la nómina del mes de noviembre de 2017.

CUARTO.- La actora no contestó, ni se reincorporó al trabajo.

QUINTO.- El 14 de diciembre de 2017 le empresaria por conducto del abogado le remitió carta de despido, basado en el incumplimiento del requerimiento. Ese mismo día cursó su baja en la Seguridad Social.

SEXTO.- El 20 de diciembre de 2017 la actora presentó papeleta de conciliación contra el despido de 25 de noviembre de 2017, sin combatir el despido formalizado el 14 de diciembre de 2017.

SEPTIMO.- La actividad de la demandada es el alquiler de sus apartamentos-despachos a particulares, tanto por horas, como por días, tiene empleada a seis personas entre otras su hija, que cubren los tres turnos.

OCTAVO.- Las funciones de la actora era las de entregar las llaves del apartamento, una vez vacío revisarlo, comprobar que no falta nada en el mismo limpiarlo, hacer las camas poner lavadoras y reponer ropa de cama y toallas.

NOVENO.- Las relaciones laborales se rigen por el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Madrid.

DECIMO.- La actora presta servicios por cuenta ajena desde el 20 de marzo de 2018'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando la excepción de falta de acción, desestimo la demanda de Dª Estefanía y declarando inexistente el despido, absuelvo a Dª Gabriela de cuantos pedimentos se deducían en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 9- 5- 19 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 23-10-19 señalándose el día 6-11-19 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa de la que es titular Doña Gabriela, y en la que la actora postula -en este caso, conviene reproducir en su literalidad los términos de su petitum- que 'se declare la improcedencia del despido, condene a la demandada a que a su elección, y conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , proceda a la readmisión del demandante con el abono de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar o al pago de la indemnización que el Juzgado estime acorde a derecho para despido improcedente, en concepto de la indemnización legalmente establecida, sirviendo al efecto del cálculo del salario anual el reconocimiento de las percepciones salariales reconocidas por el Convenio del Sector de Hospedaje de Madrid y de la categoría profesional peticionada, y se condene a la empresa al pago de las costas correspondientes, pues así procede en derecho y justicia'.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación la demandante instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena de manera que no puede por menos que llamar la atención a revisar todos los hechos probados (diez) de la resolución combatida, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en ella. El recurso ha sido impugnado por la contraparte. Previamente, tres precisiones. En primer lugar, decir que la recurrente formuló un primer escrito de interposición del recurso, si bien a renglón seguido presentó otro dentro de plazo que cataloga de subsanatorio, siendo éste, pues, el que habremos de examinar, aunque podemos decir que si el inicial adolecía de graves defectos de formulación, el segundo -como se verá- también incurre en ellos. Por otra parte, la actora acompaña a su escrito de recurso una sentencia de despido del mismo Juzgado de procedencia dictada el 24 de enero de 2.019 (autos nº 58/18) en relación a otra trabajadora al servicio de la misma empresaria, documento que no cabe admitir al no colmar los requisitos formales y materiales del artículo 233.1 de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, habida cuenta, de un lado, que la misma no es firme al estar recurrida en suplicación ante esta misma Sala de lo Social; y de otro, que sus pronunciamientos carecen de cualquier relevancia para el signo del fallo, por cuanto ninguna relación guardan con quien hoy recurre. Por último, significar que en el recurso se interesa la práctica de determinada prueba documental, así como del interrogatorio de la otra empleada despedida a la que se refiere el documento aportado, a lo que en modo alguno nos es dable acceder por entrañar un patente olvido del carácter extraordinario de la suplicación, en cuya sustanciación está vedada tal posibilidad probatoria.

TERCERO.-Antes de abordar los diversos submotivos destinados a evidenciar errores in facto, señalar, asimismo, que todas las revisiones fácticas interesadas en el primer motivo se apoyan, básicamente, en las grabaciones audiovisuales que dicha parte presentó en el juicio, correspondientes a los días 28 y 30 de noviembre y 14 de diciembre de 2.017, medios de prueba que no son idóneos para el fin perseguido. La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitadoper se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida'( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990), requisitos que no se dan cita en este caso.

CUARTO.-Al efecto, mencionar la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2.012 (recurso nº 786/12), dictada en función unificadora, a cuyo tenor: '(...) El recurso formulado ha de ser rechazado ya que se considera que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por las siguientes razones: 1º.- La disposición adicional primera apartado 1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 4 de la LEC , proclaman el carácter supletorio de esta última norma, en defecto de disposiciones en las leyes que regulen el proceso laboral, por lo que limitándose la LPL a establecer en el artículo 90 que se admiten como prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra de la imagen y del sonido, sin establecer cuál en su naturaleza y que tratamiento ha de dárseles, habrá que acudir a los dispuesto en la LEC en este extremo. 2º.- La Ley 1-2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 299 enumera los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, diferenciando en su apartado 1 : 1º. Interrogatorio de las partes; 2º. Documentos públicos; 3º. Documentos privados; 4º. Dictamen de peritos; 5º. Reconocimiento judicial y 6º. Interrogatorio de testigos. En el apartado 2 tal precepto dispone que 'también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables, o de otra clase, relevantes para el proceso''. La Ley 1/2000 ha procedido, a diferencia de lo que sucedía en la anterior LEC, a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental. 3º.- Consecuencia de la consideración de la naturaleza autónoma de tales medios probatorios es el tratamiento diferenciado que recibe en la LEC a saber: El tratamiento independiente que la LEC da a la prueba documental a la que consagra los artículos 317 a 334 y a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, regulados en los artículos 382 a 384. El artículo 265 LEC al disponer los documentos, escritos u objetos que han de acompañar a la demanda distingue en el apartado 1º 'los documentos en que las partes funden su derecho' y en el apartado 2º 'los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299 -medios de reproducción de la palabra, el sonido...- si en ellos se fundaran las pretensiones...'. Los artículos 267 y 268 LEC establecen la forma de presentación de documentos públicos, copia simple y si se impugnara su autenticidad, mediante original, copia o certificación, y de los documentos privados -original o copia autenticada, uniéndose a los autos o dejando testimonio, con devolución de los originales o copias, o designación del archivo, protocolo o registro donde se encuentren-, no resultando de aplicación a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen. El artículo 270 LEC , que regula la presentación en momento no inicial del proceso, se refiere a la presentación no solo de documentos sino también de medios e instrumentos, diferenciando unos de otros. El artículo 273 LEC exige que todo escrito o documento que se aporte o que se presente ha de acompañarse de tantas copias literales cuantas sean las otras partes, lo que no se exige en la aportación de instrumentos de reproducción de la palabra, el sonido o la imagen, pues solo prevé la Ley ( artículo 382 LEC ) que se puede acompañar de una transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate, o de los dictámenes y medios de prueba instrumentales que la parte considere convenientes. Los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el 326 LEC , en tanto las reproducciones de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC . 4º.- En el proceso laboral la forma de práctica de una y otra prueba es diferente. En efecto, mientras de la prueba documental que se presente ha de darse traslado a las partes en el acto del juicio, tal y como dispone el artículo 94 LPL , la práctica de la prueba de medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen se realiza en último lugar, una vez se han practicado todas las pruebas - artículo 300 LEC -, debiendo consignarse en acta los actos que se realicen para la práctica de dicha prueba, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones. 5º.- La modificación operada en el artículo 90 LPL por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, no ha dado nueva redacción al apartado 1 del precepto, que establece que son medios de prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra, ni tampoco en el artículo 191 b ) que regula la revisión de hechos probados, manteniendo que procede a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. 6º.- La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva'.

QUINTO.-Para finalizar de este modo: '(...) No empecen las anteriores consideraciones la interpretación jurisprudencial existente -parcialmente transcrita en el fundamento de derecho tercero de esta resolución- que consideraba que tales instrumentos tenían el valor de prueba documental, pues en la época en que tales sentencias se dictaron no estaba aún en vigor la Ley 1/2000 de 7 de enero que, como anteriormente se ha razonado, procede a dar un tratamiento autónomo a este medio de prueba diferenciándolo de la prueba documental'. Mayor claridad no cabe pedir.

SEXTO.-Pues bien, una vez hechas las anteriores consideraciones y debido a los graves defectos de formulación de que adolece el recurso, lo que la empresaria traída al proceso se encarga de resaltar en su escrito de impugnación y troca en altamente dificultoso que aquél pueda prosperar, la Sala se ve en la obligación de reseñar que el citado recurso soslaya el carácter extraordinario de la suplicación, ya que no observa las previsiones normativas de los artículos 193 y 196, apartados 2 y 3, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues no respeta la obligación de expresar 'con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas',ni razona 'la pertinencia y fundamentación de los motivos'. Bien mirado, se asemeja más a una simple apelación, para lo que la demandante, haciendo supuesto de la cuestión, no se somete a las reglas que disciplinan la suplicación, incurriendo en los defectos apuntados, en lo que no constituye sino vano intento por suplir el criterio valorativo de la Juez de instancia, por principio objetivo e imparcial, por el suyo propio, sin duda interesado, planteamiento que no cabe admitir.

SEPTIMO.-Como en supuesto similar se pronunció la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 22 de enero de 1.990: '(...) En cualquier caso, no está de más recordar que el escrito de interposición del recurso no es un mero presupuesto formal de la decisión del Tribunal, sino que debe contener una fundamentación jurídica mínimamente ordenada y pormenorizada, en cumplimiento del deber de los recurrentes de colaboración con la Justicia. Ahora bien, aun prescindiendo del deber de diligencia alegatoria para colaborar con la Justicia, la versión más amplia o expansiva del principio pro actione tendría un límite que no se puede rebasar, y este límite es el derecho de defensa de la otra u otras partes del proceso, reconocido en el propio artículo 24 de la Constitución . En verdad, este derecho puede verse seriamente dañado cuando los términos del debate procesal no están establecidos con un mínimo de concreción o precisión que permita la contradicción o refutación del adversario procesal. Y es esto justamente lo que sucede en el presente recurso, respecto a los defectos de formulación señalados con los números 4 y 5 en el fundamento anterior. La falta de cita de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideren infringidas supone, de entrada, una vulneración del artículo 1.707 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero supone, además en el caso que nos ocupa una falta de fundamentación del mismo, que produce una verdadera indefensión de las partes recurridas'. En otras palabras, no puede esta Sala suplir la labor que sólo a la parte recurrente concierne de construir este recurso extraordinario según los motivos tasados que le son propios y las reglas por las que se rige.

OCTAVO.-Con todo, el Tribunal, en aras a apurar la prestación de tutela efectiva que le es exigible, se esforzará por dar respuesta a las cuestiones que ambos motivos suscitan, siempre, claro está, que sean identificables a la luz de la línea argumental que siguen y no causen indefensión a la contraparte. Resaltar, no obstante, que las razones por las que laiudex a quodesechó las pretensiones actoras lucen con profusión y claridad en la resolución impugnada.

NOVENO.-Aunque pueda resultar farragoso e, incluso, tedioso, comenzaremos por las rectificaciones fácticas que se piden en el motivo inicial. Al efecto, empieza la recurrente alzándose contra el hecho probado primero de la sentencia de instancia, según el cual la misma: '(...) ha venido prestando servicios para la demandada, Dª Gabriela, desde el día 1 de mayo de 2014, con la categoría de limpiadora, grupo V nivel IX y percibiendo un salario neto mensual de 1.050,00 € con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras, de los que 825,64 € brutos figuraban en su nómina y el resto se entregaba en metálico', ordinal del que ofrece la redacción alternativa que sigue: 'La actora Dª Estefanía ha venido prestando servicios para la demandada, Dª Gabriela, desde el día 1 de mayo de 2014, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo del Sector del Hospedaje de la C.A.M. La actividad de la empresa, realizada de manera presuntamente irregular al no adecuarse a la licencia habilitante para la actividad, es la de alquiler de habitaciones o apartamentos profesionalmente, por lo que el Grupo según el Anexo I es el 'D', 'Hostales'. La categoría profesional es la de camarera/ayudante de recepción, Nivel III, presente en el Anexo II. Percibe un salario neto de 1.050 euros, de los que 825Ž64 y el resto en metálico, en concepto de complemento por la realización de horas extraordinarias y nocturnidad. Según el Convenio de aplicación el salario base con 14 pagas es de 17.253,32 euros. Presentando la demandada un relato inconsistente, trufado de inconexiones y contradicciones, se estiman los horarios presentados por la demandante. Que dan lugar a una consideración de las horas extraordinarias en suma de 1.368 horas, las cuales arrojan un cálculo de 26.210,88, una vez aplicado sobre la ordinaria el recargo del artículo 17. En cuanto a la nocturnidad, se visualizan dos conceptos por valor de 3.315,84 euros y 506,88 euros. El primer concepto se refiere a las jornadas de 11 horas comenzadas en horario nocturno y que son consideradas como horario nocturno en su totalidad (de 24 horas a 11 horas). Fórmula: 157 días x 11 horas x 1,92 (incremento). El segundo concepto alude a los días en los que la jornada comienza en horario de día (de 13 horas a 24 horas) y se prolonga durante dos horas en la noche (de 22:00 a 24:00). Fórmula: 132 días x 2 horas x 1,92. Por darse los requisitos de un despido improcedente, la indemnización de 1.304 días asciende a 15.262,28 euros'. Ciertamente, sorprendente, por lo que esta petición novatoria decae.

DECIMO.-En efecto, aparte de que tal pretensión no se apoya en ningún documento útil para el fin propuesto, lo cierto es que el texto sugerido representa un cúmulo de valoraciones, la mayoría de ellas de índole jurídica, que son predeterminantes del fallo y no tienen, por tanto, acomodo en la premisa histórica de la sentencia. Por si esto fuera poco, se trata de conclusiones que la Magistrada de instancia rechazó, cual se desprende del fundamento primero de la misma, en el que argumenta: '(...) El salario lo está por el certificado de empresa aportado por la actora y las nóminas aportadas por la demandada que han sido reconocidas, así por el interrogatorio de la actora que declaró que su sueldo mensual eran 1.050.00 € netos. No se ha acreditado que el alquiler de apartamentos entre particulares esté comprendido en el ámbito funcional del Convenio Colectivo de hospedaje de la Comunidad de Madrid, ni que los apartamentos de la demandada sean un Hostal, como pretende la actora, por lo que el Convenio de Aplicación es el de oficina y despachos de la Comunidad de Madrid, que es el que se corresponde con la actividad de alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia, tal y como se confirma con la consulta efectuada ante la Comisión consultiva de Convenios Colectivos el 16 de mayo de 2002, que aporta la demandada. La categoría de la actora es la de limpiadora, como acredita el informe de la Inspección en el que se pone de manifiesto que su trabajo consistía en entregar la llave del apartamento solicitado y una vez vacío limpiar habitaciones, hacer camas, poner lavadoras... es decir, en lo fundamental trabajos propios de limpiadora'. En resumen: el submotivo fracasa.

UNDECIMO.-A continuación, insta la modificación del ordinal segundo de la versión judicial de lo sucedido, que dice: 'Desde el día 25 de noviembre de 2017 no compareció en su puesto de trabajo. La empresaria le llamó para saber porque no iba a trabajar, a lo que la actora repuso que no le gustaban las condiciones de trabajo. La empresaria le remitió al gestor al objeto de llegar a algún acuerdo para extinguir la relación laboral. El día 28 de noviembre de 2017 la actora y otra compañera de trabajo que también había faltado al trabajo desde el 25 comparecieron en la Gestoría. El Gestor les ofreció darles una carta de despido improcedente fechada el día 30 de noviembre de 2017 y para la actora una liquidación de 1.815,00 €. La actora no aceptó y se negó a recibir la carta y el finiquito, pero los fotografió (documento 6 y 11 de la demanda). El gestor le repuso que debería de volver al trabajo porque nadie las había despedido. Lo que ofrecía era un acuerdo de extinción para que cobraran el paro que era lo que quería. Con fecha 29 de diciembre de 2018 el Letrado de la actora remitió burofax a la empleadora manifestando que la misma había sido despedida verbalmente el día 25 de noviembre y pidió que se le entregara una carta de despido distinta a la que se pretendió entregar el día 28 y que fuera más completa. La comunicación consta y se da por reproducida'.

DUODECIMO.-En su lugar, propone este texto: 'El día 25 de noviembre de 2017 se despide de un modo improcedente a la actora. Motivado por una denuncia ante la Seguridad Social que ponía en conocimiento las condiciones de trabajo, practica la represalia de despedir a la trabajadora cuando entraba a su turno de trabajo. Junto a ella también se despide a la compañera a la que daba el relevo, doña Aurora, quien también era denunciante como indica el documento aportado bajo anexo número 5. No se entrega carta de despido y el señor Bernardino se emplaza a que vayan al gestor el lunes a formalizar los documentos de despido y finiquito. La mañana siguiente se vuelven a presentar en el trabajo, tras los acontecimientos de la noche anterior y no les dejan quedarse. Se les recibe el día 28 de noviembre de 2017 a la actora y otra compañera de trabajo. El gestor muestra el documento de despido y el finiquito, pero al negarse éstas a firmarlo con objeto de poder valorar lo que se les describe, no se les entrega. Se realizan entonces fotografías de los documentos, aportados como números 6 y 11. Estos documentos han sido reconocidos por el gestor y también firmados por el mismo. Estos documentos acreditan el despido del día 25 de noviembre y demuestran la aceptación de la representante legal de la empresa. Las pruebas obrantes han determinado que tanto don Bernardino, como el gestor, como doña Gabriela están legitimados para despedir. El Gestor les mostró el citado día una carta de despido improcedente fechada el día 30 de noviembre de 2017 y para la actora una liquidación de 1.815,00 €. No se permitió a la actora llevárselo y los fotografió. Con fecha 29 de diciembre de 2018 el Letrado de la actora remitió burofax a la empleadora manifestando que la misma había sido despedida verbalmente el día 25 de noviembre y pidió que se le entregaran los documentos que ya tenía en fotografía en formato papel'.

DECIMOTERCERO.-El submotivo, que desconoce la técnica del recurso extraordinario de suplicación, al igual que el carácter fáctico, que no jurídico, del relato de hechos probados, se rechaza, para lo que basta con remitirnos, mutatis mutandis, a las razones invocadas para el fracaso del que le precede, resaltando, a su vez, que la actual pretensión se basa en las grabaciones audiovisuales a que antes hicimos referencia, que la recurrente valora según su particular punto de vista acudiendo, al efecto, a continuas conjeturas e hipótesis ajenas al cauce procesal elegido y demostrativas de la petición de principio que preside el recurso.

DECIMOCUARTO.-Después, hace mención al ordinal tercero de la narración fáctica de la sentencia de instancia, según el cual: 'Con fecha 5 de diciembre de 2017 la empresaria remitió, a la actora, por conducto de su abogado, burofax en el que le manifestaba que no había sido despedida y requiriéndole para que se incorporase al trabajo, justificara las ausencias desde el día 26 de noviembre e indicándole que tenía a su disposición la nómina del mes de noviembre de 2017', que, en su opinión, tiene que sustituirse por este otro: 'A pesar de afirmar la empresaria en sala no tener conocimiento de la comunicación de los abogados de la actora, remitió a estos un burofax en el que requería la incorporación. En la comunicación consta 'les comunicamos que no ha habido despido de las trabajadoras'. Dicha frase supone una contradicción con los documentos de despido y finiquito presentados. La decisión de despido es irrevocable debido a que despliega todos sus efectos desde el momento de su comisión. El envío de un burofax no es garantista para con los derechos de los trabajadores. El procedimiento adecuado para lo pretendido por la empresa es la apertura de un expediente sancionador'. El submotivo claudica, pues, sin necesidad de insistir en lo inapropiado de las valoraciones que en él se contienen, lo cierto es que no se funda en ningún medio de prueba hábil para el fin perseguido.

DECIMOQUINTO.-El ordinal cuarto de la versión judicial de los hechos narra: 'La actora no contestó, ni se reincorporó al trabajo'. Como texto alternativo propone, también sin amparo probatorio adecuado: 'La actora no respondió al mismo porque, además de tener un costo económico, no le habían permitido el acceso a su puesto de trabajo y se habían realizado prácticas coactivas en los días anteriores. La empresa formalizó un despido el día 25 de noviembre de 2017 y éste ha sido probado'. Nada tenemos que añadir a lo dicho con anterioridad para el fracaso del presente submotivo, salvo, quizá, reproducir lo que, al efecto, expresa la Juez de instancia en el segundo fundamento de su sentencia. A su tenor: '(...) la actora no ha suministrado ningún medio probatorio de que dicho despido verbal se produjera tal y como corroboró su propio testigo, el gestor que lleva los asuntos de la empresa, que manifestó que la actora y su compañera se quería ir y dejaron de asistir al trabajo, limitándose el a ofrecerles una salida para que cobraran el paro. El gestor añadió que inicialmente la actora y su compañera iban a aceptar la carta de despido y la indemnización que se les ofrecía porque no querían volver al trabajo, pero que al día siguiente cambiaron de opinión y de talante, rechazando todo y haciendo fotografías y también grabando (como se ha visto en el acto del juicio). Es decir que de lo actuado se desprende que como afirma la demandada, la empresaria nunca tuvo intención de despedir a la actora, pero que cuando ésta le hizo saber su malestar y descontento por las condiciones de trabajo le envió a la gestoría para explorar la posibilidad de llegar a un acuerdo de extinción. Las conversaciones entre el gestor, la actora y su abogado se produjeron tal y como manifestó el testigo y se pone de relieve con las cartas que se cruzaron y es evidente que no llegaron a un acuerdo de resolución de la relación laboral, lo que no significa que hubiera existido un despido previo, que ha sido negado por la empresaria y por el testigo y no se ha acreditado por la actora, por lo que la misma debió de reincorporarse a su puesto de trabajo cuando fue requerida para ello el 5 de diciembre 2017, al no haberlo hecho así, hay que concluir que estamos ante una dimisión y no ante un despido (...)'. Exactamente, pues, todo lo contrario de lo que el submotivo hace valer en lugar inapropiado.

DECIMOSEXTO.-Ataca a renglón seguido el hecho probado quinto de la resolución combatida, conforme al cual: 'El 14 de diciembre de 2017 le empresaria por conducto del abogado le remitió carta de despido, basado en el incumplimiento del requerimiento. Ese mismo día cursó su baja en la Seguridad Social', del que propone esta redacción, ciertamente abstrusa: 'Como indica el documento número 10 de la demanda el burofax se envía el día 15 a las 16:58 horas. El día anterior se da de baja en la Seguridad Social. Que el día 14 no se produce despido alguno, dado que no se cumplen las condiciones para el mismo. Ni la empleadora les despide, como se aprecia de su interrogatorio, ni el gestor las despide, como se advierte en el vídeo 3. El despido del día 14 solo puede producirse verbalmente porque el burofax no llega hasta el día 16, el día siguiente a su envío. El tal caso(sic) se estima que no es posible invocar la fecha de despido alegada en la excepción por falta de acción formulada por la demandada, ello fundamentado en que no hay acción de despido el día 14 ni se ha realizado esfuerzo probatorio alguno sobre la misma'. El submotivo decae, tanto por los juicios de valor contenidos en el texto sugerido, cuanto por lo irrelevante que es para el signo del fallo el dato de que la comunicación extintiva empresarial de fecha 14 de diciembre de 2.017 fuese remitida por burofax a la trabajadora al día siguiente, a lo que se une que ésta admite expresamente haberla recibido.

DECIMOSEPTIMO.-Siguiendo con el intento de rectificar todos los hechos probados de la sentencia recurrida, el submotivo que sigue solicita la revisión del sexto, a cuyo tenor: 'El 20 de diciembre de 2017 la actora presentó papeleta de conciliación contra el despido de 25 de noviembre de 2017, sin combatir el despido formalizado el 14 de diciembre de 2017'. En su opinión, debe suprimirse el inciso final referido al despido que le fue participado en comunicación datada el 14 de diciembre de 2.017. Tampoco puede prosperar, habida cuenta que ni se ampara en medio de prueba hábil para ello, ni la modificación postulada resulta trascendente para la suerte del recurso. Bien mirado, se trata de esfuerzo inútil por imponer una visión de lo acontecido distinta de la que obtuvo la Juzgadora a quotras valorar el bagaje probatorio sometido a su consideración.

DECIMOCTAVO.-En punto al ordinal séptimo de la versión judicial de lo sucedido, según el cual: 'La actividad de la demandada es el alquiler de sus apartamentos-despachos a particulares, tanto por horas, como por días, tiene empleada a seis personas entre otras su hija, que cubren los tres turnos', la recurrente ofrece esta redacción alternativa una vez más sin ningún apoyo probatorio: 'La actividad de la demandada es el alquiler de sus apartamentos o habitaciones a particulares, tanto por horas, como por días, tiene empleadas a cinco personas Génesis a tiempo parcial, María (hija del jefe), Inocencia, Aurora y Estefanía. Se realiza la recepción de clientes, los espacios tienen cama'. La falta de tal sustento probatorio determina su rechazo, ya que todo su discurso argumentativo se basa en lo que doctrinalmente se conoce como prueba negativa.

DECIMONOVENO.-También combate el hecho probado octavo, que dice así: 'Las funciones de la actora era las de entregar las llaves del apartamento, una vez vacío revisarlo, comprobar que no falta nada en el mismo limpiarlo, hacer las camas poner lavadoras y reponer ropa de cama y toallas', ordinal que, según la recurrente, debe quedar redactado de este modo, mas nuevamente sin citar elemento documental alguno que le sirva de sustrato: 'Las funciones de la actora son: rellenar el contrato de alquiler, camarera de planta, cobrar y entregar las llaves del apartamento solicitado, y una vez que el cliente abandona y entrega las llaves la trabajadora debe revisar dicho apartamento para comprobar que no falte nada del mismo, que se encuentre en el mismo estado en que se entregó al cliente y adoptar las medidas oportunas'. Por lo dicho, se rechaza.

VIGESIMO.-Finalmente, pide que el noveno se altere en el sentido de dejar constancia que resulta aplicable el Convenio Colectivo del Sector de Hospedaje de Madrid, y no el de Oficinas y Despachos de esta Comunidad Autónoma, a lo que no podemos acceder por no tratarse de cuestión fáctica, sino eminentemente jurídica, sin perjuicio como lógico correlato de tener por no puesto el hecho probado en cuestión, toda vez que predetermina y condiciona el fallo. Para acabar tan largo e inconsistente capítulo de revisiones fácticas, la demandante también propugna rectificar el ordinal décimo y último de la versión judicial de los hechos, que dice: 'La actora presta servicios por cuenta ajena desde el 20 de marzo de 2.018', el cual propone sustituir por este otro: 'Según informe de vida laboral, la actora presta servicios por cuenta ajena desde el 9 de febrero de 2018'. La falta de apoyo probatorio, al igual que su irrelevancia para el signo del fallo, hacen que haya de correr igual suerte adversa que los precedentes, de modo que el primer motivo se desestima en su totalidad.

VIGESIMO-PRIMERO.-El segundo, destinado a poner de relieve errores in iudicando, comienza denunciando la infracción del artículo 307 ter del Código Penal (sic), censura que, amén de incrementar la extrañeza que produce todo el planteamiento del recurso, carece de cualquier fundamentación jurídica salvo su propio enunciado, de forma que se impone su rechazo. A renglón seguido, trae a colación como vulnerado el artículo 35.5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, en vigor a la sazón de los hechos enjuiciados. Puesto que tampoco se motiva jurídicamente, sin que se alcance a entender la razón de esta alegación en el proceso de despido sometido a nuestra atención enjuiciadora, nada más tenemos que agregar para su desestimación. Después, la recurrente alega:'(...) Existía garantía de indemnidad sobre la trabajadora debido a que había denunciado a su empresa por sus condiciones laborales. Ello en relación con el artículo 96.1 y 181.2 de la LRJS y con el artículo 217 de la LEC , supone una inversión de la carga de la prueba. Dichos preceptos han sido contravenidos'.

VIGESIMO-SEGUNDO.-Tampoco puede acogerse esta alegación, que representa una patente cuestión nueva, al tratarse de problemática que no se suscita en la demanda rectora de autos, cuyo suplico transcribimos anteriormente, ni fue objeto de debate y contradicción en el acto de juicio. A continuación, hace hincapié en el despido verbal que dice producido el 25 de noviembre de 2.017. En tal sentido, se queja de la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución y 55 del Estatuto de los Trabajadores. Los argumentos expuestos por la Magistrada de instancia acerca de la falta de probanza de tal despido verbal son más que suficientes, y poco tenemos que añadir a ellos. Por supuesto, no enerva la contundente conclusión de la Juzgadora la mera afirmación apodíctica en sentido contrario, ni basta para ello hacer supuesto de la cuestión y partir de una realidad de lo acontecido distinta de la que luce en la premisa histórica de la sentencia impugnada. Como señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 25 de julio de 1.990, dictada en casación ordinaria: '(...) es criterio jurisprudencial el de queen los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho el constitutivo de su pretensión sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido; se trata en realidad de una mera aplicación del principio recogido en el art. 1114 del Código Civil según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento. Ahora bien, la Sentencia impugnada declara en el ordinal segundo del relato fáctico que a partir del 28 de marzo de 1989 cesó el actor en la prestación de servicios de la empresa demandada sin que conste que hubiese sido despedido verbalmente por ésta. El Magistrado entiende que si el actor estimaba que habían variado sus condiciones laborales y que la empresa había incumplido lo pactado en la reunión del 3 de octubre de 1988, debería haber acudido a la acción resolutoria del contrato que se contempla en el art. 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores . En cualquier caso, no cabe hablar de su procedencia, improcedencia o nulidad, por lo que, al no haberse producido las infracciones denunciadas, procede en definitiva la desestimación del recurso'(el énfasis es nuestro).

VIGESIMO-TERCERO.-Acaba el motivo hablando de lo que califica como 'vulneración del principio de motivación', para lo que menciona el artículo 9.3 de la Constitución. En realidad, se trata de queja apriorística sobre la valoración de la prueba realizada por la iudex a quoconforme a las reglas de la sana crítica y la experiencia, que, por tanto, está abocada irremisiblemente al fracaso, desde el mismo momento que la trabajadora se limita a exteriorizar su disconformidad, mas, eso sí, sin poner de manifiesto qué precepto legal imponía a la Juzgadora una ponderación de la misma distinta de la que, a la postre, hizo, ni por qué debe prevalecer su criterio, obviamente subjetivo, frente al imparcial de la Magistrada de instancia. Alegaciones abstractas de este tenor carecen de sentido: '(...) Se vulnera el artículo 9.3 de la Constitución puesto que, como ha podido observarse en los hechos probados, existen pronunciamientos judiciales alejados de la imparcialidad'(sic), cualidad que, al parecer, la actora entiende que sólo es predicable de la posición que ella mantiene, como si ésta no fuese por la propia naturaleza de las cosas subjetiva y, por ende, interesada.

VIGESIMO-CUARTO.-En conclusión: el presente motivo también se desestima y, con él, el recurso en su integridad, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga la recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Estefanía, contra la sentencia dictada en 29 de enero de 2.019 por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de MADRID, en los autos núm. 61/18, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra la empresa de DOÑA Gabriela, sobre despido y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0531-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826- 0000-00- 0531-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.