Sentencia SOCIAL Nº 1073/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 539/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2018/0051483

Recurso número: 539/19

Sentencia número: 1073/19

CE.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

En la Villa de Madrid, a OCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 539/19, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. CARLOS CABAÑAS AREA, en nombre y representación de DOÑA Belinda, contra la sentencia dictada en 22 de enero de 2.019 por el Juzgado de lo Social núm. 33 de los de MADRID, en los autos núm. 1.159/18, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de incapacidad permanente (revisión), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- A Dª. Belinda nacida el NUM000-68 y afiliada al régimen general de la Seguridad Social con el nº NUM001, le fue reconocida por resolución del INSS de 24-2-1999 una incapacidad permanente total para su profesión de vigilante de seguridad.

Las secuelas apreciadas en ese momento consistían en fibrosis postquirúrgica L5-S1 y en menor grado L4-L5, radiculopatía L5 izquierda de intensidad moderada. Afectación de S! e intensidad leve, dolor postlaminectomía lumbar, síndrome piriforme izquierdo, sacroileitis.

Se le consideró entonces limitada para tareas que requiriesen sobrecarga de columna, bipedestación y deambulación prolongadas.

SEGUNDO.- Se inicia expediente de revisión de grado por el INS y es reconocida por el EV el 11-7-2018 y se diagnostica: fibrosis postquirúrgica L5-S1 y en menor grado L4-L5, radiculopatía sensitiva moderada severa, síndrome de espalda fallida, componente fibromiálgico, artropatía inflamatoria de las articulaciones metatarso falángica de 1º y 2º dedo.

Se la considera limitada para tareas con elevados requerimientos físicos.

TERCERO.- El 25-7-2008 dicta resolución el INSS que revisa el grado de incapacidad y lo deja sin efecto.

Se formula reclamación previa que no es atendida.

CUARTO.- La demandante desde el 1-10-2008 al 31-12-2016 prestó servicios en un aparcamiento.

Desde el 1-1-2077 fue subrogada por la UTE Devas 2, realizando una jornada de 1259 horas anuales como controladora de aparcamiento en la vía pública.

QUINTO.- La base reguladora asciende a 705,05 euros mensuales.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda formulada por Dª. Belinda y confirmo la resolución del INSS de 25-7-2018, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 13 de mayo de 2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 23 de octubre de 2019, señalándose el día 6 de Noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de prestaciones de la Seguridad Social en materia de incapacidad permanente -revisión-, rechazó la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y en la que la actora, nacida el NUM000 de 1.968, postula que se le declare afecta de una incapacidad permanente total para la profesión de Vigilante de seguridad derivada de enfermedad común, con derecho, en suma, a la prestación económica que se anuda a tal situación protegida, única que mantuvo en el acto de juicio, cual se desprende de su primer antecedente fáctico, a cuyo tenor:(...) Se ratifica la demandante si bien precisa que sólo solicita una incapacidad total, considera que se ha procedido a revisar su grado cuando en la actualidad se encuentra en peor estado'.

SEGUNDO.-Nótese, a su vez, que según el hecho probado primero de la misma, que no es atacado, a la demandante: '(...) le fue reconocida por resolución del INSS de 24-2-1999 una incapacidad permanente total para su profesión de vigilante de seguridad. Las secuelas apreciadas en ese momento consistían en fibrosis postquirúrgica L5-S1 y en menor grado L4-L5, radiculopatía L5 izquierda de intensidad moderada. Afectación de S!(sic, por S1) e intensidad leve, dolor postlaminectomía lumbar, síndrome piriforme izquierdo, sacroileitis. Se le consideró entonces limitada para tareas que requiriesen sobrecarga de columna, bipedestación y deambulación prolongadas'.

TERCERO.-Recurre en suplicación la demandante instrumentando un único motivo, con adecuado encaje procesal y ordenado al examen del derecho aplicado en la resolución combatida, en el que denuncia la infracción del artículo 194.2 y Disposición Transitoria Vigésimo-sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2.015, de 30 de octubre, en vigor a la sazón del hecho causante de la prestación reclamada. El recurso no ha sido impugnado por la Seguridad Social. Entiende, por tanto, quien hoy recurre que continúa siendo tributaria de la pensión de incapacidad permanente total para su entonces oficio de Vigilante de Seguridad que la Entidad Gestora de la Seguridad Social le reconoció en resolución de 24 de febrero de 1.999.

CUARTO.-Puesto que se trata de supuesto de revisión de oficio -por mejoría- de la incapacidad permanente total reconocida a la trabajadora, reseñar que cual expone la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2.005 (recurso nº 3.383/04), dictada en función unificadora: '(...) Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario (...). Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra', lo que exige llevar a cabo el pertinente juicio de comparación.

QUINTO.-Hemos reproducido anteriormente el contenido del ordinal primero de la versión judicial de los hechos, que no es impugnada y permanece, por ende, incólume, en el que figura el estado residual de la actora con el cortejo de limitaciones funcionales que dieron lugar a la declaración de tan repetida incapacidad permanente total para la profesión de Vigilante de seguridad por enfermedad común. Pues bien, el conjunto de dolencias residuales que la misma presenta en la actualidad luce en el hecho probado segundo, a cuyo tenor: 'Se inicia expediente de revisión de grado por el INS y es reconocida por el EV el 11-7-2018 y se diagnostica: fibrosis postquirúrgica L5-S1 y en menor grado L4L5, radiculopatía sensitiva moderada severa, síndrome de espalda fallida, componente fibromiálgico, artropatía inflamatoria de las articulaciones metatarso falángica de 1º y 2º dedo. Se la considera limitada para tareas con elevados requerimientos físicos'. Por su parte, y aunque, bien mirado, no guarde relación con las razones esgrimidas en la resolución administrativa combatida de 25 de julio de 2.018, merced a la cual se 'revisa el grado de incapacidad y lo deja sin efecto'(hecho probado tercero), el siguiente expresa: 'La demandante desde el 1-10-2008 al 31-12-2016 prestó servicios en un aparcamiento. Desde el 1-1-2077(sic, por 2.017) fue subrogada por la UTE Devas 2, realizando una jornada de 1259 horas anuales como controladora de aparcamiento en la vía pública'.

SEXTO.-En resumen: el contraste entre el conjunto residual con la consiguiente repercusión funcional que padecía la trabajadora cuando fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su entonces oficio de Vigilante de seguridad derivada de enfermedad común y el que presenta actualmente, permite afirmar que no se ha producido variación alguna que quepa reputar de relevante o significativa. Antes bien, la radiculopatía que aquejaba ha pasado de ser moderada a moderada-severa, habiendo surgido otras patologías como el síndrome de espalda fallida con componente fibromiálgico, y la artropatía inflamatoria de las articulaciones metatarso-falángicas de los dedos primero y segundo. Así las cosas, y siguiendo el canon de enjuiciamiento que preconiza la doctrina jurisprudencial, es claro que no procede la revisión por mejoría acordada por la Entidad Gestora.

SEPTIMO.-Con todo, el Magistrado de instancia acude a un criterio de valoración que no podemos asumir, por cuanto de ello nada se recoge en la resolución administrativa, ni guarda relación con la figura jurídica que nos ocupa de revisión de la incapacidad permanente. En efecto, el mismo alcanza el pronunciamiento desestimatorio de las pretensiones actoras basándose en la comparación que hace entre los requerimientos de todo orden que exige la profesión habitual para la que se le reconoció en situación de incapacidad permanente total, esto es, Vigilante de seguridad, y los que son propios de la que viene compatibilizando de Controladora de aparcamiento en la vía pública (hecho probado cuarto). Puesto que a diferencia de lo ocurrido en ocasión anterior, en que la Entidad Gestora de la Seguridad Social declaró la incompatibilidad de la actividad realizada por la trabajadora como Dependienta (Ayudante de cocina) y la pensión reconocida por invalidez permanente y total, tal como se deduce de la resolución con fecha de registro de salida de 29 de mayo de 2.003 que obra a los folios 67 y 68 de autos, esta vez no consta ninguna declaración semejante en relación al nuevo empleo desempeñado, que la actora declaró oportunamente (folios 109 y 110 de las actuaciones), por lo que ninguna razón avala la existencia de la incompatibilidad que parece presidir el pronunciamiento deliudex a quo.

OCTAVO.-En este sentido, el Juzgador de instancia razona en el segundo fundamento de su sentencia: '(...) Dicha actividad como ha quedado demostrado en las actuaciones consiste en ser controladora de aparcamientos en la vía pública, tarea que como es sabido requiere una continua bipedestación y deambulación. Existe por tanto una equivalencia entre la tarea de controladora y la de vigilante de seguridad pues ambas precisan de exigencias físicas muy similares, siendo lo más relevante en ellas la bipedestación y la deambulación. Es por ello que con independencia de la similitud del diagnóstico actual y del precedente, las limitaciones funcionales que le provoca se han de considerar, por la fuerza misma de los hechos descritos, compatibles con el trabajo de vigilancia, lo que determina la confirmación de la resolución del INSS que revisó el grado de incapacidad en su día reconocido'.

NOVENO.-Pues bien, una cosa es que la profesión de Controladora de aparcamiento en la vía pública requiera caminar y permanecer de pie de manera continua, y otra, bien dispar, que también exija sobrecargar la columna lumbosacra, lo que, por el contrario, sí es propio de la de Vigilante de seguridad, cuyos cometidos profesionales difieren sustancialmente de los de aquel otro oficio, de modo que la argumentación expuesta no puede aceptarse. En conclusión: atendiendo al canon de enjuiciamiento en casos de revisión por mejoría de la incapacidad permanente, y dado que el estado residual de la trabajadora sigue siendo muy similar al que presentaba cuando aquella situación protegida le fue reconocida, el motivo se estima y, con él, el recurso. No existen discrepancias en lo que atañe la base reguladora de la prestación (hecho probado quinto). En punto a la fecha de efectos económicos, ésta ha de fijarse en 26 de julio de 2.018 tal como pidió la Seguridad Social en el juicio, día siguiente al de la resolución administrativa impugnada. Se impone, por último, la absolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, al no ser este Servicio Común titular subjetivo de los derechos y obligaciones que en autos se ventilan.

DECIMO.-Lo anterior, al igual que el beneficio de asistencia jurídica gratuita de que goza la recurrente por mandato legal, hace que no haya lugar a la imposición de costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Belinda, contra la sentencia dictada en 22 de enero de 2.019 por el Juzgado de lo Social núm. 33 de los de MADRID, en los autos núm. 1.159/18, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de incapacidad permanente (revisión) y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, que la actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de Vigilante de seguridad por enfermedad común, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, le satisfaga una prestación económica consistente en una pensión vitalicia y mensual equivalente al 55 por 100 de la base reguladora de 705,05 euros mensuales, catorce veces al año, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente puedan corresponderle desde que inicialmente le fue reconocida la misma situación antes de su revisión de oficio, y con efectos económicos -todo ello- de 26 de julio de 2.018, día siguiente al de la resolución administrativa impugnada. Se absuelve a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos deducidos en su contra. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000053919.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.