Sentencia SOCIAL Nº 1074/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1154/2016 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01074/2017
SECCION PRIMERA
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 45168 44 4 2015 0001056
Equipo/usuario: 5
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001154 /2016
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000492 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Florencio
ABOGADO/A: JOSE MANUEL MUÑOZ MOLINERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: IBERMUTUAMUR IBERMUTUAMUR, SERVICIOS COLECTIVOS
MADRILEÑOS, SL , INSS-TGSS
ABOGADO/A: JUAN JOSE BENITO SANCHEZ, , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. PEDRO LIBRÁN SAINZ DE BARANDA
D. JESÚS RENTERO JOVER
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª.MARÍA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a veintiséis de Julio de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos/
as. Sres/as. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1074/17
En el Recurso de Suplicación número 1154/16, interpuesto por la representación legal de D. Florencio
, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Toledo, de fecha 1.12.16 , en los
autos número 492/15, sobre incapacidad permanente, siendo recurridos Ibermutuamur, Servicios Colectivos
Madrileños, SL y el INSS-TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS RENTERO JOVER.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Dese stimando la pretensión principal y estimando la pretensión subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Florencio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR Y SERVICIOS COLECTIVOS MADRILEÑOS, S.L. debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INVALIDEZ PERMANENTE PARCIAL , condenando a la entidad gestora demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la cuantía equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1086,90 euros/mes.



SEGUNDO .- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- D. Florencio con DNI NUM000 nacido el NUM001 de 1989, afi liado y en alta/situación asimilada al alta en Régimen General de la Seguridad Social, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia, con núm. de S.S. NUM002 se hallaba prestado servicios en la empresa Servicios Colectivos Madrileños, S.L. con la categoría profesional de coordinador de actividades extraescolares. La empresa tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Ibermutuamur hallándose vigente a fecha del accidente el documento de asociación y al corriente del pago de las cuotas

SEGUNDO.- Tras accidente de trabajo el 18 de junio de 2013 se inicia por el INSS a instancia de la Mutua expediente de lesiones permanentes no invalidantes en el cual tras dictamen propuesta de fecha 3 de diciembre de 2014 se dicta con fecha 11 de diciembre de 2014 resolución en virtud de la cual se declara al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, conforme baremo 98 (rodilla: flexión residual entre 135 y 90 grados), y tres baremos 110 (cicatrices), reconociendo a su favor una indemnización de 6.010 euros a cargo de la Mutua Ibermutuamur.

Interpuesta reclamación previa la misma es desestimada mediante resolución de 24 de febrero de 2015.



TERCERO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1086,90 euros/mes y fecha de efectos de 4 de diciembre de 2015, o subsidiariamente la Incapacidad Permanente Parcial, con una base reguladora de 1.086,90 euros/mes.



CUARTO.- El demandante a consecuencia del accidente de trabajo, consistente en atropello por un camión, con resultado de policontusiones y fractura abierta compleja de rodilla derecha y fractura del ángulo mandibular izquierdo, tras tratamiento quirúrgico y médico presenta comosecuelas: -dea mbulación independiente sin ayudas con un aceptable patrón de marcha, no claudicante con cierta actitud en rotación exterior del MID.

-en rodilla derecha amiotrofia cuadricipital, leve derrame articular, rótula limitada en los desplazamientos pasivos, cicatrices hipersensibles, balance articular: flexión 110º y déficit de extensión de 10-15º. Balance muscular a 4/5.

-seg ún IM de 24 de febrero de 2015 (doc. 5 de la parte actora) se diagnostica de metatarsalgia M2-M4 retrocapital en ambos pies, retracción aquílea severa, sobre todo en pierna derecha. Limitación al movimiento de flexo-extensión de rodilla .

-dis minución de la apertura bucal con dolor y crepitación al masticar, disminución de fuerza en la mordedura.

-rep ercusión psicológica.

El demandante se halla limitado para desplazamientos prolongados así como para la realización de actividades deportivas que impliquen actividad física con los miembros inferiores (esquí, baloncesto, fútbol...).



QUINTO.- Quien hoy acciona prestó servicios para la empresa Servicios Colectivos Madrileños, S.L.

como coordinador de actividades desde el 8 de enero de 2013 hasta el 7 de enero de 2014, causando baja por fin de contrato temporal.

Tal empresa se dedica a prestar servicios de actividades extraescolares en colegios ubicados en la zona oeste de la Comunidad de Madrid. Las tareas fundamentales del actor como coordinador de actividades consiste en organizar, coordinar y supervisar las actividades deportivas, de ocio y culturales que la empresa presta en los centros escolares. En la oficina elabora listados, entrevista al personal, organiza los talleres, se desplaza a los centros escolares a supervisar la labor de los monitores, compra el material para la preparación y elaboración de talleres, y una vez por semana compra en supermercado para el catering de niños inscritos en actividades que conlleven la toma de alimentación.

Al inicio del curso escolar la labor en la oficina es mayor a fin de organizar y programar las actividades del curso, una vez iniciado el mismo el trabajador igualmente lleva a cabo tareas de campo , desplazándose a los diferentes centros escolares donde la empleadora prestaba los servicios y supliendo, cuando es necesario, las ausencias de monitores (en la mayoría de los casos de actividades deportivas). Durante el período estival se incrementa la labor de campo del actor, organizando y participando como monitor en los campamentos de verano en los que la empresa presta servicios.

Los desplazamientos entre centros escolares o para realizar la compra en supermercados la realizaba en vehículo de motor.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Toledo nº 1, de fecha 1-12-2015 , recaída en los autos 492/2015, dictada resolviendo de modo parcialmente estimatorio la Demanda interpuesta por D. Florencio contra IBERMUTUAMUR, INSS, TGSS y contra SERVICIOS COLECTIVOS MADRILEÑOS S.L. , en materia de reclamación de invalidez, se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por parte la representación letrada de la parte demandante y ahora recurrente, mediante tres motivos de recurso, los dos primeros de ellos, acogido al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), dedicados a intentar la modificación de los hechos que han sido tenidos como probados, y el tercero, cobijado en el apartado c) del citado artículo 193 LRJS , dedicado al examen del derecho que ha sido aplicado, mediante el que se realiza denuncia de infracción, citada genéricamente, de lo que viene establecido en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 aplicable (LGSS). Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada de la codemandada IBERMUTUAMUR.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, mediante el que se pretende la modificación del relato de hechos declarados probados, lo que se propone por la parte recurrente es la del ordinal cuarto, proponiendo la siguiente redacción alternativa: ... El demandante a consecuencia del accidente de trabajo, consistente en atropello por un camión, con resultado de policontusiones y fractura abierta compleja de rodilla derecha y fractura del ángulo mandibular izquierdo, tras tratamiento quirúrgico y médico presenta como secuelas: - marcha: carencia disminuida, tendencia a la rotación externa, y pronación en pie derecho. No hay apoyo claro de talón - en rodilla derecha pérdida de sustancia cartilaginosa del 30-40%, limitación funcional: artrolisis artroscópica; falta de fuerza; rigidez articular con rigidez artrolisis, ausencia de cartílago, rotación externa de la extremidad inferior derecha; amitrofia cuadricipital residual; cicatrices excesivamente sensibles al tacto y con tirantez marcada al intentar extender la rodilla; leve derrame articular; rótula con limitación y crepitación con los desplazamientos; movilidad activa limitada. Flexión en 80º.

Extensión -10º; dolor; balance muscular 4-4/ posición semisentadilla con dificultad y dolor tanto en la región anterior de la rodilla como a nivel gemelar.

- amiotrofia cuadricipital, leve articular, rótula limitada en los desplazamientos pasivos cicatrices hipersensibles, balance articular: flexión 110º y déficit de extensión de 10-15º. Balance muscular a 4/5.

- Según IM de 24 de febrero de 2015 (doc. 5 de la parte actora) se diagnostica de metatarsalgia M2-M4 retrocapital de ambos pies, retracción aquílea severa, sobre todo en pierna derecha. Limitación al movimiento de flexo extensión de rodilla .

- Disminución de la apertura bucal con dolor y crepitación al masticar, disminución de fuerza en mordedura.

- Repercusión psicológica.

El demandante se halla limitado para desplazamientos prolongados, para la deambulación y la marcha, así como para la realización de actividades deportivas que impliquen actividad física con los miembros inferiores (esquí, baloncesto, fútbol...)...

Como apoyo de dicha propuesta, señala el recurrente lo que identifica como documento nº 1 de los aportados por el mismo en el acto de juicio oral (folios 1 a 60 de dicha carpetilla de prueba), y lo que identifica como documento número 5 (folio 82 de las actuaciones), respectivamente consistentes en original de informe médico, ratificado en el acto de juicio oral, y un conjunto de fotocopias no adveradas, y en primer página de Informe de Patología y Ortopedia, no ratificado.

El motivo no puede prosperar, toda vez que, de una parte, lo que se pretende, como el propio recurrente reconoce, es realizar una nueva valoración de los mismos medios de prueba utilizados por la juzgadora de instancia para realizar su valoración, estando claro que es la misma la que tiene legalmente atribuida dicha función ( artículo 97,2 LRJS ), que no cabe que sea sustituida por la parte si no concurre equivocación clara, o apreciación irrazonable de los medios de prueba obrantes, nada de lo que concurre en el caso. De otra parte, buena parte del extenso soporte a que se remite, no es medio hábil a estos efectos de Suplicación, uno de ellos, por carecer de firma que le confiera alguna literosuficiencia probatoria, y buena parte del otro, por ser meras fotocopias no adveradas, debiendo de tenerse en cuenta que las mismas, no adveradas con su original, ni tampoco reconocidas o ratificadas en el acto de juicio oral por parte de quien, en su caso, pueda aparecer como su elaborador y/o firmante, a presencia judicial y con la intervención de las partes a los efectos de su eventual posibilidad de contradicción, carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica, que está actualmente concretada en el artículo 193,b) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, es exigible para poder servir, en este particular motivo de este extraordinario tipo de recurso, de naturaleza cuasi casacional ( STC nº 230, de 2-10-00 ), que la Suplicación supone, de apoyo de una propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia de instancia (junto con la prueba pericial que, en su caso, se pudiera haber practicado). Sin que se le pueda atribuir a las mismas, conforme a lo que es la actual doctrina jurisprudencial unificada sobre el tema, dicha naturaleza documental ( SSTS de 2-11-90 , 25-2-91 , 2-11-98 o 25-1-01 , entre otras). Con independencia todo ello del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial interviniente en instancia, en el ejercicio razonado de la función privativa que le atribuye el artículo 97,2 de la Ley reguladora del proceso laboral, se le pudiera conferir a dicho medios de prueba (al igual que a la testifical o al interrogatorio de partes). Pero insuficiente sin embargo, a estos efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en un Recurso de Suplicación (así, entre otras muchas, SSTSJ de Castilla-La Mancha de 29-6-05 , de 12-1-06 , 2-1-07 , de 19-2-08 , de 18-5-10 o de 22-1-13 ). Por todo ello, procede desestimar este primer motivo del recurso.



TERCERO.- En el segundo motivo, se propone por el recurrente la revisión del contenido del hecho probado quinto, para que se sustituya por el texto alternativo que propone en su lugar, del siguiente tenor literal: ... Quien hoy acciona prestó servicios para la empresa Servicios Colectivos Madrileños, SL como coordinador de actividades desde el 8 de enero de 2013 hasta el 7 de enero de 2014, causando baja por fin de contrato temporal.

Tal empresa se dedica a prestar servicios de actividades extraescolares en colegios ubicados en la zona de la Comunidad de Madrid: las tareas fundamentales del actor como coordinador de actividades consiste en organizar, coordinar y supervisar las actividades deportivas, de ocio y culturales que la empresa presta en los centros escolares. En la oficina elabora listados, entrevista al personal, organiza los talleres, se desplaza a los centros escolares a supervisar la labor de los monitores, compra material para la preparación y elaboración de talleres, varios días por semana compra en supermercado para el catering de niños inscritos en actividades que conlleven la toma de alimentación.

Al inicio del curso escolar la labor en la oficina es mayor a fin de organizar y programar las actividades del curso, una vez iniciado el mismo el trabajador igualmente lleva a cabo tareas de campo , desplazándose a los diferentes centros escolares donde la empleadora prestaba los servicios y supliendo, cuando es necesario, las ausencias de monitores (en la mayoría de los casos de actividades deportivas). Durante el período estival la labor de campo del actor, organizando y participando como monitor en los campamentos de verano en los que la empresa presta servicios.

De esta forma, las denominadas tareas de campo suponen en cómputo de jornada laboral, un porcentaje de dedicación mayor al de las tareas de oficina.

Los desplazamientos entre los centros escolares o para realizar la compra en supermercados la realizaba en el vehículo de motor... .

C omo apoyo de esta propuesta, señala el recurrente lo que identifica como los documentos 22 y 23 de los aportados en el acto de vista oral, obrantes a los folios 101 a 127 de su ramo de prueba obrante en las actuaciones, consistentes en fotocopias de un diverso material informativo, procedente, al parecer, de la Junta de Andalucía, y de una página privada de información por internet, elaborada por un particular, de la que no cabe extraer conclusión fáctica alguna, al no tener evidencia probatoria en relación con la modificación propuesta, por lo que procede desestimar también esta segunda propuesta, quedando así inalterado el componente narrativo de instancia.



CUARTO.- En relación con el motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6-94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los hechos singulares del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13 , entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011 ).

Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Teniendo en cuenta además, en su caso, la eventualidad de que la persona afectada tenga necesidad de la ayuda de una tercera persona para la realización de las actividades más esenciales de la vida cotidiana (Gran Invalidez).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 o 26-5-96 ).



QUINTO.- En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias ( STS de 3-3-98 ), es decir, atendiendo a la especificidad litigiosa del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, en relación con el grado incapacitante del demandante, o parcial, como le ha sido reconocido por la Sentencia combatida, o total como postula el recurrente, lo siguiente: a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, concretado, tras accidente de trabajo consistente en tropello por un camión, en rodilla derecha amiotrófia cuadricipital, leve derrame articular, rótula limitada en los desplazamientos pasivos, cicatrices hipersensibles, balance articular; flexión 110º y déficit de extensión 10-15º. Balance muscular 4/5. Metatarsalgia M2-M4 retrocapital en ambos pies, retracción aquílea severa, especialmente en pierna derecha. Limitación al movimiento de flexo-extensión. Disminución de la apertura bucal con dolor y crepitación al masticar; disminución de fuerza en la mordedura. Repercusión psicológica (hecho probado cuarto).

b) Las limitaciones que ello le provocan, conforme al mismo hecho probado, último párrafo, consistentes en dificultad para desplazamientos prolongados, para actividades deportivas que impliquen actividad física con los miembros inferiores (esquí, baloncesto, futbol).

c) Finalmente, la profesión del recurrente, concretada en la de Coordinador de actividades extraescolares (hecho probado primero), que se concreta en organizar, coordinar y supervisar actividades deportivas, de ocio y culturales que la empresa presta en centros escolares, con elaboración en la oficina de listados, entrevistas al personal, organizando talleres, desplazándose a los centros escolares a supervisar la labor de los monitores, compa de material, una vez por semana hacer comparar para el catering de los niños inscritos, haciendo trabajos de campo y sustituyendo eventualmente las ausencias de monitores, y haciendo de monitor en actividades de campamentos de verano (hecho probado quinto).

Se debe asimismo de tener en cuenta cual es la descripción legal de los diversos grados de Incapacidad Permanente que aún resulta aplicable, que es la siguiente: 1) Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 137,3 LGSS ).

2) Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra ( artículo 137,4 LGSS ).

3) Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137,5 LGSS ).

4) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de ora persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos ( artículo 137,6 LGSS ).



SEXTO.- De la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, se desprende que, tal y como entendió el juzgador de instancia, si bien se podrá ver afectado el recurrente en la realización de algunas de las actividades que, antes de accidente, venía haciendo como parte de su trabajo habitual, sin embargo, atendiendo a lo que se ha descrito como las tareas propias del mismo, no puede concluirse que se encuentre impedido para el desempeño de todas o la mayoría de ellas, que se deja constancia que son básicamente de oficina y/o sedentarias, y algunas veces de pequeñas salidas o desplazamientos.

Lo que, pese a la dificultad de tal calibración, puede razonablemente concluirse que le pudiera afectar en torno a un 33%de su rendimiento, y en su consecuencia, que tal y como entendió la Sentencia de instancia, de conformidad con el artículo 137,3 LGSS aplicable, se le debe de considerar inmerso dentro de la descripción del grado legal parcialmente invalidante para su trabajo habitual. Que al ser lo decidido en instancia, procede, tras la desestimación de este tercer motivo, la del recurso en su totalidad. Con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo, que no incurrió en infracción normativa de clase alguna. Sin que, de conformidad con el artículo 235,1 LRJS , proceda hacer declaración alguna sobre costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Toledo nº 1, de fecha 1-12-2015 , recaída en los autos 492/2015, dictada resolviendo de modo parcialmente estimatorio la Demanda interpuesta por D. Florencio contra IBERMUTUAMUR, INSS, TGSS y contra SERVICIOS COLECTIVOS MADRILEÑOS S.L. , en materia de reclamación de invalidez, se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por parte la representación letrada de la parte demandante y ahora recurrente, mediante tres motivos de recurso, los dos primeros de ellos, acogido al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), dedicados a intentar la modificación de los hechos que han sido tenidos como probados, y el tercero, cobijado en el apartado c) del citado artículo 193 LRJS , dedicado al examen del derecho que ha sido aplicado, mediante el que se realiza denuncia de infracción, citada genéricamente, de lo que viene establecido en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 aplicable (LGSS). Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada de la codemandada IBERMUTUAMUR.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, mediante el que se pretende la modificación del relato de hechos declarados probados, lo que se propone por la parte recurrente es la del ordinal cuarto, proponiendo la siguiente redacción alternativa: ... El demandante a consecuencia del accidente de trabajo, consistente en atropello por un camión, con resultado de policontusiones y fractura abierta compleja de rodilla derecha y fractura del ángulo mandibular izquierdo, tras tratamiento quirúrgico y médico presenta como secuelas: - marcha: carencia disminuida, tendencia a la rotación externa, y pronación en pie derecho. No hay apoyo claro de talón - en rodilla derecha pérdida de sustancia cartilaginosa del 30-40%, limitación funcional: artrolisis artroscópica; falta de fuerza; rigidez articular con rigidez artrolisis, ausencia de cartílago, rotación externa de la extremidad inferior derecha; amitrofia cuadricipital residual; cicatrices excesivamente sensibles al tacto y con tirantez marcada al intentar extender la rodilla; leve derrame articular; rótula con limitación y crepitación con los desplazamientos; movilidad activa limitada. Flexión en 80º.

Extensión -10º; dolor; balance muscular 4-4/ posición semisentadilla con dificultad y dolor tanto en la región anterior de la rodilla como a nivel gemelar.

- amiotrofia cuadricipital, leve articular, rótula limitada en los desplazamientos pasivos cicatrices hipersensibles, balance articular: flexión 110º y déficit de extensión de 10-15º. Balance muscular a 4/5.

- Según IM de 24 de febrero de 2015 (doc. 5 de la parte actora) se diagnostica de metatarsalgia M2-M4 retrocapital de ambos pies, retracción aquílea severa, sobre todo en pierna derecha. Limitación al movimiento de flexo extensión de rodilla .

- Disminución de la apertura bucal con dolor y crepitación al masticar, disminución de fuerza en mordedura.

- Repercusión psicológica.

El demandante se halla limitado para desplazamientos prolongados, para la deambulación y la marcha, así como para la realización de actividades deportivas que impliquen actividad física con los miembros inferiores (esquí, baloncesto, fútbol...)...

Como apoyo de dicha propuesta, señala el recurrente lo que identifica como documento nº 1 de los aportados por el mismo en el acto de juicio oral (folios 1 a 60 de dicha carpetilla de prueba), y lo que identifica como documento número 5 (folio 82 de las actuaciones), respectivamente consistentes en original de informe médico, ratificado en el acto de juicio oral, y un conjunto de fotocopias no adveradas, y en primer página de Informe de Patología y Ortopedia, no ratificado.

El motivo no puede prosperar, toda vez que, de una parte, lo que se pretende, como el propio recurrente reconoce, es realizar una nueva valoración de los mismos medios de prueba utilizados por la juzgadora de instancia para realizar su valoración, estando claro que es la misma la que tiene legalmente atribuida dicha función ( artículo 97,2 LRJS ), que no cabe que sea sustituida por la parte si no concurre equivocación clara, o apreciación irrazonable de los medios de prueba obrantes, nada de lo que concurre en el caso. De otra parte, buena parte del extenso soporte a que se remite, no es medio hábil a estos efectos de Suplicación, uno de ellos, por carecer de firma que le confiera alguna literosuficiencia probatoria, y buena parte del otro, por ser meras fotocopias no adveradas, debiendo de tenerse en cuenta que las mismas, no adveradas con su original, ni tampoco reconocidas o ratificadas en el acto de juicio oral por parte de quien, en su caso, pueda aparecer como su elaborador y/o firmante, a presencia judicial y con la intervención de las partes a los efectos de su eventual posibilidad de contradicción, carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica, que está actualmente concretada en el artículo 193,b) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, es exigible para poder servir, en este particular motivo de este extraordinario tipo de recurso, de naturaleza cuasi casacional ( STC nº 230, de 2-10-00 ), que la Suplicación supone, de apoyo de una propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia de instancia (junto con la prueba pericial que, en su caso, se pudiera haber practicado). Sin que se le pueda atribuir a las mismas, conforme a lo que es la actual doctrina jurisprudencial unificada sobre el tema, dicha naturaleza documental ( SSTS de 2-11-90 , 25-2-91 , 2-11-98 o 25-1-01 , entre otras). Con independencia todo ello del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial interviniente en instancia, en el ejercicio razonado de la función privativa que le atribuye el artículo 97,2 de la Ley reguladora del proceso laboral, se le pudiera conferir a dicho medios de prueba (al igual que a la testifical o al interrogatorio de partes). Pero insuficiente sin embargo, a estos efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en un Recurso de Suplicación (así, entre otras muchas, SSTSJ de Castilla-La Mancha de 29-6-05 , de 12-1-06 , 2-1-07 , de 19-2-08 , de 18-5-10 o de 22-1-13 ). Por todo ello, procede desestimar este primer motivo del recurso.



TERCERO.- En el segundo motivo, se propone por el recurrente la revisión del contenido del hecho probado quinto, para que se sustituya por el texto alternativo que propone en su lugar, del siguiente tenor literal: ... Quien hoy acciona prestó servicios para la empresa Servicios Colectivos Madrileños, SL como coordinador de actividades desde el 8 de enero de 2013 hasta el 7 de enero de 2014, causando baja por fin de contrato temporal.

Tal empresa se dedica a prestar servicios de actividades extraescolares en colegios ubicados en la zona de la Comunidad de Madrid: las tareas fundamentales del actor como coordinador de actividades consiste en organizar, coordinar y supervisar las actividades deportivas, de ocio y culturales que la empresa presta en los centros escolares. En la oficina elabora listados, entrevista al personal, organiza los talleres, se desplaza a los centros escolares a supervisar la labor de los monitores, compra material para la preparación y elaboración de talleres, varios días por semana compra en supermercado para el catering de niños inscritos en actividades que conlleven la toma de alimentación.

Al inicio del curso escolar la labor en la oficina es mayor a fin de organizar y programar las actividades del curso, una vez iniciado el mismo el trabajador igualmente lleva a cabo tareas de campo , desplazándose a los diferentes centros escolares donde la empleadora prestaba los servicios y supliendo, cuando es necesario, las ausencias de monitores (en la mayoría de los casos de actividades deportivas). Durante el período estival la labor de campo del actor, organizando y participando como monitor en los campamentos de verano en los que la empresa presta servicios.

De esta forma, las denominadas tareas de campo suponen en cómputo de jornada laboral, un porcentaje de dedicación mayor al de las tareas de oficina.

Los desplazamientos entre los centros escolares o para realizar la compra en supermercados la realizaba en el vehículo de motor... .

C omo apoyo de esta propuesta, señala el recurrente lo que identifica como los documentos 22 y 23 de los aportados en el acto de vista oral, obrantes a los folios 101 a 127 de su ramo de prueba obrante en las actuaciones, consistentes en fotocopias de un diverso material informativo, procedente, al parecer, de la Junta de Andalucía, y de una página privada de información por internet, elaborada por un particular, de la que no cabe extraer conclusión fáctica alguna, al no tener evidencia probatoria en relación con la modificación propuesta, por lo que procede desestimar también esta segunda propuesta, quedando así inalterado el componente narrativo de instancia.



CUARTO.- En relación con el motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6-94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los hechos singulares del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13 , entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011 ).

Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Teniendo en cuenta además, en su caso, la eventualidad de que la persona afectada tenga necesidad de la ayuda de una tercera persona para la realización de las actividades más esenciales de la vida cotidiana (Gran Invalidez).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 o 26-5-96 ).



QUINTO.- En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias ( STS de 3-3-98 ), es decir, atendiendo a la especificidad litigiosa del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, en relación con el grado incapacitante del demandante, o parcial, como le ha sido reconocido por la Sentencia combatida, o total como postula el recurrente, lo siguiente: a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, concretado, tras accidente de trabajo consistente en tropello por un camión, en rodilla derecha amiotrófia cuadricipital, leve derrame articular, rótula limitada en los desplazamientos pasivos, cicatrices hipersensibles, balance articular; flexión 110º y déficit de extensión 10-15º. Balance muscular 4/5. Metatarsalgia M2-M4 retrocapital en ambos pies, retracción aquílea severa, especialmente en pierna derecha. Limitación al movimiento de flexo-extensión. Disminución de la apertura bucal con dolor y crepitación al masticar; disminución de fuerza en la mordedura. Repercusión psicológica (hecho probado cuarto).

b) Las limitaciones que ello le provocan, conforme al mismo hecho probado, último párrafo, consistentes en dificultad para desplazamientos prolongados, para actividades deportivas que impliquen actividad física con los miembros inferiores (esquí, baloncesto, futbol).

c) Finalmente, la profesión del recurrente, concretada en la de Coordinador de actividades extraescolares (hecho probado primero), que se concreta en organizar, coordinar y supervisar actividades deportivas, de ocio y culturales que la empresa presta en centros escolares, con elaboración en la oficina de listados, entrevistas al personal, organizando talleres, desplazándose a los centros escolares a supervisar la labor de los monitores, compa de material, una vez por semana hacer comparar para el catering de los niños inscritos, haciendo trabajos de campo y sustituyendo eventualmente las ausencias de monitores, y haciendo de monitor en actividades de campamentos de verano (hecho probado quinto).

Se debe asimismo de tener en cuenta cual es la descripción legal de los diversos grados de Incapacidad Permanente que aún resulta aplicable, que es la siguiente: 1) Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 137,3 LGSS ).

2) Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra ( artículo 137,4 LGSS ).

3) Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137,5 LGSS ).

4) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de ora persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos ( artículo 137,6 LGSS ).



SEXTO.- De la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, se desprende que, tal y como entendió el juzgador de instancia, si bien se podrá ver afectado el recurrente en la realización de algunas de las actividades que, antes de accidente, venía haciendo como parte de su trabajo habitual, sin embargo, atendiendo a lo que se ha descrito como las tareas propias del mismo, no puede concluirse que se encuentre impedido para el desempeño de todas o la mayoría de ellas, que se deja constancia que son básicamente de oficina y/o sedentarias, y algunas veces de pequeñas salidas o desplazamientos.

Lo que, pese a la dificultad de tal calibración, puede razonablemente concluirse que le pudiera afectar en torno a un 33%de su rendimiento, y en su consecuencia, que tal y como entendió la Sentencia de instancia, de conformidad con el artículo 137,3 LGSS aplicable, se le debe de considerar inmerso dentro de la descripción del grado legal parcialmente invalidante para su trabajo habitual. Que al ser lo decidido en instancia, procede, tras la desestimación de este tercer motivo, la del recurso en su totalidad. Con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo, que no incurrió en infracción normativa de clase alguna. Sin que, de conformidad con el artículo 235,1 LRJS , proceda hacer declaración alguna sobre costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

FALLAMOS Que, con desestimación del recurso formalizado por la representación letrada de D. Florencio contra la Sentencia de fecha 1-12-2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Toledo , dictada en los autos 492/2015, recaída resolviendo de modo parcialmente estimatorio la Demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por el recurrente contra IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la empresa SERVICIOS COLECTIVOS MADRILEÑOS S.L. , procede acordar la confirmación de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1154 16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 euros), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.