Sentencia SOCIAL Nº 1074/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6440/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08187 - 44 - 4 - 2016 - 8020837
mm
Recurso de Suplicación: 6440/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 16 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1074/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Noemi frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Sabadell
de fecha 18 de julio de 2017 dictada en el procedimiento nº 313/2016 y siendo recurrido Instituto Nacional de
la Seguridad Social, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por Noemi frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE (REVISIÓN DE GRADO) y absuelvo al demandado de las pretensiones de la demanda..'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Noemi , nacida el NUM000 .1955 con DNI NUM001 y NASS NUM002 , cuya profesión era de operaria de confección textil fue reconocido en situación de incapacidad permanente en grado de total por Sentencia de 4.1.2001 por presentar: Malformación de Arnold-Chiari en grado I (descenso amígdala cerebelosa por el agujero occipital). Cervicalgias, parestesias y episodios de pérdida de consciencia. Artrosis cervical con movilidad limitada por contractura. Tras el reconocimiento de IPT la actora ha prestado servicios como limpiadora para Associació Club Cantarell e inició proceso de incapacidad temporal el 26.2.2016, siendo alta el 20.4.2016 con propuesta de incapacidad permanente.



SEGUNDO.- En fecha 8.2.2016 presentó solicitud de revisión de grado de incapacidad permanente por agravamiento, que fue denegada por resolución de 16.3.2016 siendo emitido dictamen médico por el ICAM en fecha 10.3.2016, en el que se acredita lesiones de: malformación de Arnold-Chiari, EPOC de larga evolución - espirometría ICAM: fvc 59% vems 48%-.. Enfisema pulmonar con disnea de medianos esfuerzos y transtorno ventilatorio moderado. Escoliosis dorsolumbar. Lumbalgia mecánica. (Expediente administrativo, pag. 40 de 177)

TERCERO.- La actora presenta: Malformación de Arnold Chiari, no IQ, con clínica de cefaleas, cervicalgias y parestesias con limitación a sobrecarga cervical. Escoliosis dorsolumbar con clínica de dorsolumbalgia con limitación funcional y limitación a sobrecarga lumbar. EPOC con moderada a severa alteración ventilatoria (FVC 59% y FEV1 48%). La actora requirió ingreso hospitalario en diciembre de 2014 por insuficiencia respiratoria no hipercápnica. En marzo de 2015 requirió un segundo ingreso hospitalario por insuficiencia respiratoria hipercápnica con acidosis respiratoria en contexto de tratamiento analgésico opioide, junto con tabaquismo activo e infección respiratoria.

Nuevo ingreso hospitalario en febrero de 2016 por exacerbación de la EPOC con insuficiencia respiratoria global con leve acidosis respiratoria, al alta SpO2 basal 89-90% con disnea pequeños esfuerzos que le limita en sus actividades diarias, se insiste en abstinencia del tabaco aunque persiste con hábito tabáquico. En caso de abstinencia de tabaco y persitencia de SpO2 bajas se revalorará la prescripción de OCD. Trastorno ansioso depresivo reactivo en control por médico de cabecera) (Pericial INSS en relación a Doc. nº 8 ramo de prueba parte actora)

CUARTO.- La actora presentó reclamación previa el 14.4.2016.

QUNTO.- En fecha 2.5.2016 se dicta resolución por la que se resuelve la reclamación previa presentada y se declara a la actora en situación de incapacidad permanente total cualificada derivada de enfermedad común con base reguladora de 473,52.-€, con efectos desde 20.4.2016 y se reconoce el derecho a percibir pensión mensual de 260,44.-€ mensuales más revalorizaciones y complementos que procedan excepto en periodos de actividad laboral, siendo la pensión que percibe en la actualidad -incluidas actualizaciones y complemento- de 562,30.-€, extinguiendo la situación de incapacidad temporal. En la resolución se declara que en reconocimiento médico realizado el 20.4.2016 la actora presentaba MPOC grave fenotipo enfisematosos exacerbado con FVC 58% y FEV1 44% con limitación funcional incapacitante.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada en la demanda sobre incapacidad permanente absoluta como revisión por agravación de la incapacidad permanente total anteriormente reconocida, absolvió a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (si bien con errónea cita de la derogada Ley de Procedimiento Laboral), la parte actora recurrente insta la revisión del ordinal tercero del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo que se haga constar que 'la actora padece: cervicalgias, parestesias y episodios de pérdida de conciencia como consecuencia de malformación de Arnold Chiari, junto a artrosis cervical con movilidad limitada, así como EPOC tipo enfisematoso, con disnea a pequeños esfuerzos'.

En aras a lograr el éxito de tal modificación, se invoca la prueba practicada en el acto de juicio, de forma global. Procede, por ello, traer a colación nuestra reiterada doctrina en supuestos de informes médicos contradictorios, considerando que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

A mayor abundamiento, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

Aplicando tal doctrina al objeto del recurso, la juzgadora de instancia ha ponderado, al consignar las lesiones padecidas por el actor, la totalidad del acervo probatorio, otorgando especial valor, en aras a formar su convicción, al informe pericial aportado por la entidad gestora, en relación con el del servicio de Neurología que trata a la actora. Esta ponderación, en que no estimamos que concurra error alguno subsanable en esta sede, al sustentarse en los referidos documentos, así como en el informe de espirometría practicada el 20 de abril de 2016, efectuada por la magistrada a quo, en uso de las facultades conferidas legalmente, ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, no resulta desvirtuada por la documental invocada por la parte recurrente, debiendo aquella imparcial valoración, de carácter objetivo, prevalecer sobre la interesada de parte. Ello conduce, en definitiva, a la desestimación del primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO .- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Socia (si bien, nuevamente con errónea cita de la Ley de Procedimiento Laboral), como segundo motivo, la parte actora recurrente denuncia la infracción de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, así como Jurisprudencia que lo desarrolla, alegando que las limitaciones existentes en el momento en que fue reconocida la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual se han visto agravadas, por lo que resultarían tributarias del de absoluta.

Comenzando por la normativa aplicable, define el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015 (aplicable al objeto del recurso, dada la fecha de la resolución administrativa impugnada) la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte, preceptúa el artículo 194 del mismo cuerpo legal , en su apartado 5, que ' se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad necesaria, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta ' no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos' , lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador' , que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989 ). En todo caso, tal como ha reiterado la doctrina del Alto Tribunal, al valorar la incapacidad permanente absoluta ha de tenerse en cuenta que la realización de una actividad por cuenta ajena tiene que ajustarse a unas exigencias de profesionalidad con cumplimiento de unos mínimos de continuidad, dedicación, y eficacia, en la prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986 , 9 de febrero de 1.987 , 21 de marzo de 1.988 , y 9 de marzo de 1.989 ).

Tal como ha sido expuesto, el objeto del recurso se circunscribe al reconocimiento del grado de absoluta de la incapacidad permanente de la actora, por agravación de la incapacidad permanente total que le había sido reconocida con anterioridad. En aplicación del artículo 200.2 de la Ley General de Seguridad Social , reiterada doctrina del Tribunal Supremo ha considerado que la agravación del grado de invalidez permanente reconocido requiere que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar, así como que tal agravación sea de entidad suficiente para subsumirlo en el nuevo grado invalidante postulado ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.985 , 15 de diciembre de 1.986 y 1 de octubre de 1.987 ). Asimismo, la Jurisprudencia ha venido exigiendo que tal agravación se haya producido 'independientemente del acierto en la calificación del grado de invalidez efectuado la primera vez' ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de diciembre de 1.997 y 24 de enero de 2.011 ). Del mismo modo, la doctrina de esta Sala ha determinado que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta por agravación, cuando ésta sea trascendente respecto de las lesiones anteriormente declaradas que produzcan ' como efecto un cambio en la calificación, de forma que al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ') ( sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2.012 ).

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial de aplicación, del inmodificado relato fáctico de la resolución de instancia se desprende que la actora había sido declarada, por sentencia de fecha 4 de enero de 2001 , en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de operaria de confección textil, por presentar: malformación de Arnold-Chiari en grado I (descenso de amígdala cerebelos por el agujero occipital), con cervicalgias, parestesias y episodios de pérdida de consciencia, así como artrosis cervical con movilidad limitada por contractura. En fecha 16 de marzo de 2016, la entidad gestora desestimó la revisión por agravación instada, por considerar que las secuelas que presentaba la trabajadora continuaban constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad que le fuera reconocido. En la actualidad, la actora presenta: malformación de Arnold Chiari, no IQ, con clínica de cefaleas, cervicalgias y parestesias con limitación a sobrecarga cervical, escoliaseis dzrsolumbar con clínica de dorsolumbialgia con limitación funcional, y limitación a sobrecarga lumbar; EPOC con moderada a severa alteración ventilatoria (FVC 59% y FEV1 48%).

De la puesta en relación de ambos cuadros patológicos, se desprende que, si bien el estado secuelar de la actora se ha agravado, al haberse añadido determinadas patologías, la referida agravación no resulta relevante a los efectos postulados, al no constar que repercuta funcionalmente en su funcionalidad más allá del grado reconocido de la incapacidad permanente. De este modo, si bien el recurso se sustenta en la consideración de que se padece un EPOC con severa alteración ventilatoria, no ha resultado desvirtuada la conclusión de la sentencia de instancia sobre el carácter no permanente de aquélla, que únicamente se presentó tras ingreso hospitalario. De este modo, la actora requirió en diciembre de 2014 un ingreso por insuficiencia respiratoria no hipercápnica; y otro en marzo de 2015, por insuficiencia respiratoria hipercápnica con acidosis respiratoria en contexto de tratamiento analgésico opioide, junto con tabaquismo activo e infección respiratoria. En febrero de 2016 tuvo un nuevo ingreso hospitalario por exacerbación de la EPOC con insuficiencia respiratoria global con leve acidosis respiratoria, presentando al alta SpO2 nasal 89-90%, con disnea a pequeños esfuerzos que le limita en sus actividades diarias. Se insiste en abstinencia del tabaco, aunque la actora persiste en hábito tabáquico. En caso de abstinencia de tabaco y persistencia de Sp)2 bajas, se revalorará la prescripción e OCD. Asimismo, presenta trastorno ansioso depresivo reactivo en control por médico de cabecera.

En definitiva, no ha resultado acreditado que la disnea a pequeños esfuerzos revista carácter de permanencia, ante los requerimientos médicos sobre necesario abandono de hábito tabáquico, y haberse constatado tal situación en el alta tras ingreso hospitalario; sin perjuicio de lo que proceda resolver si la referida limitación se prolongase en el tiempo. Es por ello que, reconociéndose una disnea a medianos esfuerzos (fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia, con valor fáctico), procedía el reconocimiento de la actora en situación de incapacidad permanente en grado de total para el desarrollo de su actividad profesional de limpiadora, conforme fue acordado en sede administrativa.

A ello ha de añadirse que tampoco consta la gravedad y cronicidad del trastorno ansioso depresivo, en el modo exigido por la Jurisprudencia para resultar tributario del reconocimiento postulado ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1987 , 23 de febrero de 1988 , y 30 de enero de 1989 ).

Por lo que respecta a la Jurisprudencia invocada -y sin perjuicio de no ostentar tal carácter las resoluciones pronunciadas por las Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil -, y no obstante haber reiterado ésta que para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ), teniendo por objeto los requisitos generales para estimar la situación de incapacidad permanente, ha sido observada por la resolución de instancia.

Por lo expuesto, estimamos que la actora no resulta tributaria en este momento del grado de absoluta de la incapacidad permanente ya reconocida, sin perjuicio de lo que pueda resultar en el supuesto de agravación de las lesiones, por lo que decae el motivo formulado, y con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Noemi contra la sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 3 de Sabadell , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 313/2016, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.