Sentencia Social Nº 1075/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5397/2012 de 13 de Febrero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2009 - 0026457

AF

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 13 de febrero de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1075/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Nuria frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 16 de mayo de 2011 dictada en el procedimiento nº 911/2009 y siendo recurrido Alliance Healthcare, S.A. (antes denominada Safa Galenica, S.A.). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 15 de octubre de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMO parcialmente la demanda rectora de las presentes actuaciones, CONDENO a DOÑA Nuria a reintegrar a ALLIANCE HEALTHCARE ESPAÑA, S.A. la suma de 100.000 euros y ABSUELVO a la parte demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra por la parte actora. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. DOÑA Nuria , que inició su relación laboral con la empresa actora (ALLIANCE HEALTHCARE ESPAÑA, S.A., en adelante ALLIANCE), el 22 de febrero de 1982, desde el año 1992 ostentó el cargo de Directora General de la compañía y percibió durante el período mayo de 2007 - abril de 2008 una remuneración bruta de de 612.302'01 euros, por todos los conceptos.

SEGUNDO. En fecha 19 de mayo de 2008, la Sra. Nuria (representada por el letrado Don Carmelo Isaac Tobías Galilea) y ALLIANCE (representada por Don Alejandro Valls Schorro) suscribieron un acta de conciliación judicial (autos 300/2008 de este Juzgado), que se tiene por reproducida en su integridad, estableciendo las partes conciliadas, entre otros, los siguientes acuerdos:

ALLIANCE reconoce la improcedencia del despido notificado el 12/05/2008, con efectos del día de hoy y se compromete a pagar, en concepto de Indemnización y liquidación de partes proporcionales, la cantidad de 1.200.000 euros netos.

A mismo tiempo, y teniendo en cuenta la posición funcional de la actora, la empresa ofrece la cantidad de 100.000 euros netos, en concepto de pacto de no concurrencia, que tendrá una duración de un año desde la fecha de hoy y limitada a la participación de empresas de distribución de productos farmacéuticos al por mayor que sean competidores directos de la compañía; DOÑA Nuria percibió en el acto la cantidad de 1.300.000 euros, mediante cheque conformado, librado contra la entidad Banco BBVA, de fecha 19/05/2008.

TERCERO. En fecha 30/10/2008, mediante conducto notarial, la demandada puso en conocimiento de la actora que en fecha 2 de noviembre de 2008 desistiría del pacto de no concurrencia suscrito, alegando razones de carácter personal, profesional y económicas, comunicando, asimismo, la puesta a disposición de al empresa demandada la cantidad de 54.246'58 euros, equivalente al tiempo que falta por devengar (desde el 2/11/2008-19/05/2009); también anuncia que se integrará en una empresa que pudiera estar comprendida dentro del grupo de posibles competidoras.

CUARTO. El 1/11/2008, la demandada suscribió con Hermandad Farmacéutica del Mediterráneo, S.C.L., en adelante HEFAME, un CONTRATO DE TRABAJO ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓN para desempeñar en Cataluña el cargo de Directora Territorial.

QUINTO. ALLIANCE y HEFAME realizan la misma actividad de distribución mayorista a farmacias de medicamentos y productos farmacéuticos.

SEXTO. La parte actora presentó el 9 de octubre de 2009 papeleta de conciliación por quantitat ante el órgano correspondiente del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya y, en fecha 30 de octubre de 2009, tuvo lugar acto de conciliación ante el referido órgano, con el resultado de 'SENSE AVINENÇA'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda formulada por la empresa demandante ALLIANCE HEALTHCARE ESPAÑA, S.A., en la que articulaba acción contra la que fue su trabajadora dependiente, ahora recurrente, doña Nuria , en la parte en la que pretendía le fuese reconocido derecho a reintegrar el importe de la compensación económica, por no competencia postcontractual, que había abonado a aquella en pago único de 100.000,00 euros al momento en que se produjo la extinción contractual.

La sentencia desestimó las excepciones dilatorias opuestas por la trabajadora demandada y la pretensión acumulada de la demanda en la que se pretendía el abono de indemnización complementaria por daños y perjuicios y el reconocimiento de intereses moratorios.

Contra la anterior resolución se alza en suplicación la trabajadora articulando su recurso en tres motivos.

El primero de ellos, con amparo procesal en el artículo 191.a) de la LPL , pretende la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de infringirse las normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión, que concreta, de forma inasumible salvo que se justifique en desesperado intento de contaminar la verdadera dimensión del conflicto, en florida causa.

En el segundo motivo pide la revisión del relato fáctico con base en el artículo 191 b) de la LPL y en el tercero, con fundamento en el artículo 191 c) de la LPL , se contiene la censura jurídica.

La que fue empleadora de la recurrente ha impugnado el recurso formalizado de contrario.

SEGUNDO.-Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 191.a) de la LPL , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el artículo 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del artículo 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Finalmente, en relación con la indefensión, debe recordarse que según el art. 238.3 de la LOPJ , para que proceda la nulidad de una resolución judicial es preciso que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente. Por su parte, la doctrina constitucional exige que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal, sino que tal vulneración ha de producir una situación de indefensión, no meramente formal, sino material, requisito que en modo alguno se cumple en este caso.

Aplicando tal doctrina general al supuesto que nos ocupa han de desestimarse la totalidad de las alegaciones que sirven para defender la que se dice infracción de normas o garantías esenciales del procedimiento causantes de indefensión porque esta no se se descubre ni se ha producido en ningún caso.

Así, en primer lugar, respecto a la que se dice falta de agotamiento de la vía de procedibilidad por haberse formulado la papeleta de conciliación ante organismo administrativo no competente, excasa reflexión cabe cuando la teleología de la institución, con posibilidad de conocer el conflicto con carácter previo a su judicialización y así poderle dar solución extrajudicial, se rellena y completa con creces cuando consta que la demandada concurrió al acto de conciliación previa, conoció la demanda empresarial y pudo allanarse a la misma o mantener postura transaccional.

En segundo lugar, porque no se produjo modificación sustancial de la demanda de forma inconsentida y sin garantía que habilitase correcta oposición y defensa y menos aún cuando la sentencia, que en este punto ha alcanzado firmeza al haber sido consentida por ambas partes, desestimó la pretensión acumulada de reparación de daños y perjuicios.

En tercer lugar, porque no se propuso ni se practicó prueba documental al margen de la exigencia garantista procesal y menos aún sin la intervención, examen y posibilidad de valoración de la recurrente que no se sabe, salvo que se apunte motivo espurio, dónde encuentra el alegato de indefensión.

En cuarto lugar, porque no existe ni cosa juzgada ni inadecuación del procedimiento cuando la empresa acude a la demanda génesis de los autos para pretender el reintegro, por incumplimiento, de la indemnización por pacto de no concurrencia post contractual, porque tal postulación, sin duda, pertenece al acervo competencial de los órganos del orden social de la Jurisdicción, dada la naturaleza jurídica de la relación, laboral especial, que vinculó a las parte.

En quinto lugar, porque ni pudo, ni debió, ser llamada al procedimiento en concepto de codemandada la que luego resultó empleadora de la trabajadora, en cuanto resulta ajena al contenido sinalagmático del pacto de no competencia post contracual y a las obligaciones y responsabilidades que del mismo pudieran derivar. Ni siquiera como litisconsorte pasiva voluntaria, a llamamiento en garantía de la demandada, porque ninguna responsabilidad podría derivarse para la misma del pronunciamiento de la sentencia y sin perjuicio de que pudiese ser llamada, apetición de cualquiera de las partes, para determinar la potencial relevante circunstancia de que se produce, o no, competencia en la nueva contratación.

No se ha cercenado el derecho a la defensa, no se ha omitido practicar prueba relevante, no se ha causado indefensión y no se ha llegado a conclusión inasumible en recta aplicación de racional silogismo y, por tanto, procede la íntegra desestimación del motivo de nulidad.

TERCERO.-El siguiente motivo del recurso lo dedica el recurrente de a solicitar la revisión del relato de hechos probados de la sentencia, de conformidad con el artículo 191 b) de la LPL .

La declaración de hechos probados supone la plasmación de la convicción del órgano judicial en relación con los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados 'elementos de convicción' conforme al artículo 97.2 de la LRJS , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC , sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces, mas que con creces, la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, la recurrente no comparte.

En todo caso nos hallamos ante una resolución judicial debidamente motivada, que se ajusta a las exigencias del artículo 120.3 de la CE , 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS .

Deber de motivación que responde a una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la 'ratio decidendi' que determina aquélla.

No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión.

La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que, como el que nos ocupa, vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

Ya en el análisis de la modificación postulada tenemos que se pretende en primer lugar nueva redacción para el hecho probado primero, postulando que se añada 'contrato reconocido como relación laboral ordinaria' y 'siendo el salario anual en cuantía de 768.291,12 euros'. Para el hecho probado segundo, postulando que se añada 'exonerando la compañía y el resto de la empresa del grupo a Nuria de cualquier responsabilidad derivada de la gestión de sus funciones a lo largo de la relación entre ambas'. El cuarto que interesa que, además, incluya la expresión 'si bien el contrato lleva la denominación de especial de alta dirección y sometido formalmente a la disposición especial reguladora, las funciones reales y la dependencia jerárquica y funcional de Nuria , no responde a las características de dicha modalidad de contratación, por cuanto carece de poder notarial de tipo alguno y dependen de la Dirección General de la Compañía'. El quinto que interesa que presente como añadido 'Es decir, ambas empresa realizan parte de su actividad empresarial en el ámbito descrito, ámbito territorial de actuación y estructura comercial, las hacen distintas y no pueden considerase directamente competidoras'.

Y tal revisión, que se aparta de la ortodoxia de lo que debería ser un motivo de suplicación correctamente estructurado, no puede acogerse por estar fundada en instrumentos ineficaces al fin pretendido, por contener valoraciones jurídicas o negación de hechos que no pueden encontrar sede en el relato fáctico, por resultar irrelevantes para la correcta solución del litigio, y porque resultan contradictorios con el correcto silogismo en la valoración de la prueba propuesta y practicada que realizó con abundancia y corrección el magistrado 'a quo', cuya conclusión no puede sustituirse por el subjetivo e interesado relato propuesto por la recurrente.

El examen de la prueba practicada imponen correcta la conclusión fáctica de la sentencia recurrida y, por tanto, el motivo del recurso en este ámbito ha de desestimarse.

CUARTO.-En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , denuncia la recurrente la incorrecta aplicación por la sentencia recurrida, cuando consideró improcedente y productor de efectos indemnizatorios, el desistimiento que la demandante realizó del pacto de no competencia postcontractual, de lo dispuesto en los artículos 1250 y 1281 a 1289 del CC y de la doctrina jurisprudencial sobre la validez y efectos de pacto de aquella naturaleza.

En definitiva y tras arduo avatar sobre el fundamento de la pretensión opositora a la obligación reparadora que impone el suplico de la sentencia recurrida, que no siempre ha sido el mismo, mantiene finalmente como posición negatoria de la consecuencia que el pacto de no concurrencia post contractual no fue válido y, subsidiariamente, que cuando pasó a prestar servicios, vigente el pacto, para tercera empresa no lo hizo en circunstancia de competencia o concurrencia vedada o prohibida por aquél. Dice que el pacto no fue válido y lícito porque no se pactó compensación adecuada y que la prestación de servicios para tercera empresa no lo fue en circunstancia de competencia porque la nueva empleadora se dedica a diversa actividad que la aquí demandante y porque ha prestado servicios en distinto ámbito de actividad que los desarrollados para la empresa con quién suscribió el pacto.

La cumplida respuesta a ambas cuestiones ha de hallarse partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia y de este ha de destacarse:

El 19/05/2008, en el marco de acuerdo transaccional en sede judicial en procedimiento de impugnación de despido, recurrente y recurrida suscribieron conciliación en la que la empleadora reconocía la improcedencia del despido disciplinario actuado con efectos de 12/05/2008 y se comprometió a abonar, en concepto de indemnización por despido y liquidación, la cantidad de 1.200.000,00 euros netos. En el mismo acto la empresa ofreció y la recurrente aceptó, 'en concepto de pacto de concurrencia, que tendrá una duración de un año desde la fecha de hoy y limitada a la participación de empresas de distribución de productos farmacéuticos al por mayor que sean competidores directos de la compañía' la cantidad de 100.000,00 euros.

La trabajadora percibió las dos cantidades reseñadas, mediante cheque conformado, de fecha 19/05/2008.

El 01/11/2008 suscribió con la empresa HERMANDAD FARMACÉUTICA DEL MEDITERRÁNEO, S.C.L., contrato de trabajo especial de alta dirección para desempeñar en Cataluña el cargo de Directora Territorial.

Esta empresa y la que fue empleadora de la recurrente se dedican a la misma actividad: la de distribución mayorista a farmacias de medicamentos y productos farmacéuticos.

La trabajadora, por conducto notarial, comunicó a la demandante que, en fecha 02/11/2008, desistiría del pacto de no concurrencia, alegando razones de carácter personal, profesional y económicas. Aunque en la comunicación afirmaba poner a disposición de aquella la suma de 54.246,58 euros no ha reintegrado la citada suma ni ninguna otra.

Tal sustrato fáctico, como con brillantez reflexiona y concluye la sentencia recurrida, lleva a considerar que concurrían todos y cada una de los requisitos que se han determinado jurisprudencialmente para concluir la válidez del pacto de no concurrencia postcontractual.

Así y a saber:

1.- La compensación económica era cierta y adecuada, teniendo en cuenta su gran dimensión económica y que sólo imponía limitación para desarrollar actividad concurrente en la 'participación de empresas de distribución de productos farmacéuticos al por mayor que sean competidores directos de la compañía' y durante tiempo limitado, con lo que la trabajadora no vio cegada cualquier actividad profesional que bien pudo haber desarrollado en otro ámbito de actividad no concurrente o en la concurrente una vez llegado el término.

2.- La ex-empleadora tenía, sin duda, dada la enorme, cualificada y dilatada experiencia de la trabajadora en el sector de actividad, con conocimiento de las empresas concurrentes y de los clientes, interés cierto y legítimo en el establecimiento del pacto.

3.- La empresa cumplió la obligación sinalagmática que a su cargo imponía el pacto, abonando la indemnización pactada y no lo hizo la ex-trabajadora cuando, antes del vencimiento del término de vigencia pactado, el 01/11/2008 suscribió con la empresa HERMANDAD FARMACÉUTICA DEL MEDITERRÁNEO, S.C.L., contrato de trabajo especial de alta dirección para desempeñar en Cataluña el cargo de Directora Territorial, siendo que esta empresa y la que fue empleadora de la recurrente se dedican a la misma actividad: la de distribución mayorista a farmacias de medicamentos y productos farmacéuticos. La función y la actividad empresarial son análogos y concurrentes y, por tanto, se produce la circunstancia que el pacto trata de evitar.

4.- No alcanza a acreditar la trabajadora circunstancia vital, económica o profesional que justifique el que se desvela, también para está, que comunicó que no atendería pacto de no concurrencia, ofreciendo incluso suma de 54.246,58 euros en concepto de compensación, el incumplimiento del pacto en los términos pactados.

Estamos ante pacto lícito e incumplimiento unilateral del mismo por una de las partes obligadas y la consecuencia no puede ser otra que la que contiene la sentencia recurrida que impuso el reintegro de la totalidad de la cantidad compensatoria establecida como contraprestación a la obligación asumida y que luego se incumple.

Es mas, tampoco podría ser otra la consecuencia si simplemente, como pretende la trabajadora, declarásemos la nulidad del pacto, porque, como ha dicho la STS de 30/01/2009 -rec. 4161/2008 - (reiterada a la STS UD 20.06.2012 -rec. 614/2011 -):

'a) la prevención contenida en el art. 1.303 CC , contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia;

b) el ordenamiento laboral ( apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores : 'si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados') consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00 - y 25/09/06 -rec. 4815/99 -);

c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC , y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual 'si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente ... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones';

d) el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC '.

Ya ha dicho esta Sala, en sentencia de 14/12/2010 que: 'No es posible concluir, (.....), con la subsistencia de la retribución pese a la nulidad del pacto de no concurrencia. Si bien es cierto que se presume que todas las percepciones económicas del trabajador tienen su causa en la prestación de los servicios ( art. 26.1 del ET ), no lo es menos que tal presunción es 'iuris tantum', y, en el presente caso, es claro que las cantidades percibidas por la trabajadora no retribuían la prestación de servicios, sino que constituían indemnización o compensación, ciertamente insuficiente, por el compromiso de no concurrir, por lo que la nulidad del pacto no ha de trocar en salariales unas percepciones que nunca tuvieron tal carácter, y que no puede consolidar la trabajadora so pena de obtener un enriquecimiento injusto'.

Con ello no aprecia la Sala error en los razonamientos jurídicos del magistrado a quo con lo que no cabe sino desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Nuria , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Sabadell de fecha 16/05/2011 , autos 911/2009, confirmando íntegramente la misma.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.