Sentencia SOCIAL Nº 1075/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 993/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01075/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 45168 44 4 2016 0000491
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000993 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000238 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS-TGSS INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FRATERNIDAD MUPRESPA MUPRESPA, IBERMUTUAMUR
IBERMUTUAMUR , FREMAP FREMAP , Octavio , Pascual , MARMOLES Y GRANITOS MAHERPA SL
ABOGADO/A: JUAN MANUEL MARTIN SANCHEZ-MOLERO, JUAN JOSE BENITO SANCHEZ ,
ALEJANDRO CARLOS GARRIDO JIMENEZ , JUAN JOSE MUÑOZ GOMEZ , JUAN JOSE MUÑOZ GOMEZ ,
PROCURADOR: , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , ,
RECURSO SUPLICACION Nº 993/17
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMÓN GALLO LLANOS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
PRESIDENTE
Dª PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

D. RAMÓN GALLO LLANOS
En Albacete, a 24 de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1075/18
En el Recurso de Suplicación número 993/17, interpuesto por INSS y TGSS, contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, de fecha nueve de diciembre de dos mil dieciséis , en los
autos número 238/16, sobre Incapacidad, siendo recurrido D. Octavio , LA FRATERNIDAD MUPRESPA,
IBERMUTAMUR, FREMAP, D. Pascual , y MÁRMOLES Y GRANITOS MAHERPA SL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN GALLO LLANOS.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones promovida por FRATERNIDAD MUPRESPA, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las mutuas FREMAP e IBERMUTUAMUR, frente a los empleadores Pascual y MÁRMOLES y GRANITOS MAHERPA S.L. y frente al trabajador D. Octavio , debo revocar la Resolución impugnada en lo relativo a la imputación de responsabilidades, declarando la responsabilidad conjunta del INSS, la mutua Ibermutuamur y la Fraternidad Muprespa, que deberán responder del abono de la prestación de acuerdo con los siguientes porcentajes, el INSS en un 60,02%, la mutua Ibermutuamur, en un 23,16 % y la Fraternidad Muprespa en un 16,82%, condenando a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración y al abono de citada prestación.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: Primero.- D. Octavio , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1982, con núm. de la S.S.

NUM002 , ha venido trabajando como marmolista para distintas empresas realizando actividades que suponían exposición al polvo de sílice, siendo éstas empresas y las entidades aseguradoras las siguientes: - Desde el 13.03.2000 hasta el 31.07.2003 (766 días): empresa con CCC 45103301991 - Pascual -, siendo entidad aseguradora de las contingencias profesionales el INSS.

- Desde el 04.08.2003 hasta el 15.01.2010 y desde el 14.03.2012 hasta el 30.06.2014 para la empresa con CCC 45104796296 -Mármoles y Granitos Maherpa S.L-, siendo entidades aseguradoras de las contingencias profesionales: o El INSS, desde el 04.08.2003 hasta el 31.12.2007 (1.611 días).

o La mutua Ibermutuamur, desde el 01.01.2008 hasta el 15.01.2010 (746 días) y desde el 14.03.2012 hasta el 31.08.2012 (171 días).

o La mutua Fraternidad Muprespa, desde el 01.09.2012 hasta el 30.06.2014 (666 días) Segund o.- Desde el 01.02.2010 hasta el 31.03.2012 el trabajador estuvo de alta en el Régimen Especial de Autónomos, prestando servicios como albañil, siendo entidad aseguradora de las contingencias profesionales la mutua Fremap.

Tercer o.- En fecha 29.05.2014, cuando el trabajador prestaba servicios por cuenta ajena para la mercantil Mármoles y Granitos Maherpa S.L. (CCC 45104796296) inició un periodo de IT, que fue prorrogada expresamente en fecha 28.05.2015. En fecha 26.10.2015 se acordó iniciar de oficio expediente de Incapacidad Permanente en el que se dictó Resolución de fecha 15.12.2015 por la que se declaraba que estaba afecto a un grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 1.532,29 €, con fecha de efectos económicos del 27.10.2015 y con cargo a la Mutua Fraternidad Muprespa, con base en el Dictamen Propuesta de fecha 27.10.2015. En fecha 27.01.2015 la Fraternidad Muprespa presentó Reclamación Administrativa Previa que fue desestimada el día 07.03.2016.

Cuarto .- El Informe de Valoración Médica, de fecha 21.10.2015, que se da por reproducido en esta sede, se constata como diagnóstico 'carcinoide lóbulo inferior izquierdo. Silicosis en estudio con afectación de ambos lóbulos superiores', como limitaciones orgánicas y funcionales 'refiere disnea a moderados esfuerzos.

Cicatrices no dolorosas. Auscultación pulmonar sin ruidos patológicos y con ausencia de ruido en LII. Respecto a silicosis sin datos', y en la evaluación clínico laboral 'En criterios de valoración del INSS la silicosis se considera encuadrada en 2º grado si: 1º grado+ enfermedad intercurrente. Valorar si presenta IPT por EP por la silicosis (la mutua no aporta documentación). En cuanto al proceso oncológico, limitado para moderados grandes esfuerzos por la lobectomía inferior izquierda'.

Quinto .- En el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha 29.05.2015 se establecía como diagnóstico principal 'neoplasia maligna lóbulo inferior, bronquio o pulmón' y como evaluación clínico laboral 'respecto a la neoplasia considero que el trabajador no puede realizar tareas de esfuerzo moderado (EC). En cuanto a la silicosis (EP) aunque sí es cierto que tras el hallazgo de la neoplasia ha pasado a segundo plano, se siguen observando en los TAC de control la afectación de los lóbulos superiores por lo que podría ser IPT por EP o bien esperar a que reanuden el estudio. En los criterios de valoración del INSS la silicosis con una enfermedad concominante ya se integra en grado II'.

Sexto. - En fecha 14.04.2014 se emite Certificado de Aptitud por el servicio de prevención de riesgos Previcaman por el que se declara al trabajador como No apto para el desempeño de las actividades propias del puesto de trabajo y se señala que 'no podrá estar expuesto al sílice ambiental respirable por cuadro compatible con enfermedad profesional'.

Séptim o.- En fecha 29.05.2014 se emite Informe de TAC de Tórax del trabajador, que obra como documento nº 3 del actor y se da por reproducido en esta sede, que se realizó por petición con motivo de 'estudio por nódulo 1 cm en lóbulo superior derecho en trabajador desde hace 15 años con piedra, granito y mármoles' y que concluye con 'nódulos calcificados en ambos lóbulos superiores e infiltrados formados por micronódulos centrolobulillares también en campos superiores. Compatible en el contexto clínico con primera posibilidad de silicosis. Lesión endobronquial de 11mm en el inicio del bronquio lobar inferior izquierdo. Se aconseja broncoscopia'.

Octavo .- En fecha 03.06.2014 se emite Informe de primera consulta del Hospital de Montepríncipe en el que se señala como diagnóstico 'patrón nodular en ambos lóbulos superiores que junto a la exposición del paciente el diagnóstico más probable sería silicosis simple. OCFA probablemente por obstrucción bronquial por la lesión descrita. Lesión endobronquial que debe realizarse broncoscopia para diagnóstico. Probable carcinoide. En principio esta lesión no estaría en relación a la exposición laboral. Dada la posibilidad de que sea un carcinoide y el riesgo de sangrado se conseja diagnóstico urgente'.

Noveno .- En fecha 16.01.2015 se emite nuevo Informe Radiológico por el Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital Universitario 12 de octubre en el que se señala que 'persiste la afectación de lóbulo superior derecho con granulomas calcificados y pequeño vidrio deslustrado'.

Décimo .- En el Informe de 02.06.2015 del Hospital de Montepríncipe se señala como diagnóstico 'carcinoide típico T1Nomo. Lobectomía inferior izq 2014. Síndrome ventilatorio restrictivo moderado por la resección pulmonar. Nódulos en ambos lóbulos superiores. Algunos calcificados compatibles con granulomas.

Sin cambios con radiología previa. Dada la exposición del paciente no puede descartarse que estén en relación a la actividad laboral aunque solo afectan a lóbulos superiores con una baja profusión. Hacer TC tórax para visualizar mejor la afectación radiológica'. En el Informe de 27.07.2015 se establece que 'dada las características de los nódulos no existen criterios suficientes para diagnóstico de neumoconiosis aunque conviene realizar seguimiento anual'.

Undécimo.- En fecha 03.10.2016 se emite Informe de Evolución del Hospital Universitario Severo Ochoa, que obra como documento nº 2 aportado por el trabajador y se da por reproducido íntegramente en esta sede, en el que se constata la evolución de la enfermedad actual del paciente y se establece como diagnóstico 'carcinoide típico intervenido con lobectomía LII. Nódulos calcificados sobre todo en LSD (no se puede descartar silicosis /tb antigua). No reconocida silicosis por empresa. HRB/asma'.

Duodécimo.- La base reguladora para el caso de estimación de la pretensión de Incapacidad Permanente Total derivada de contingencia común ascendería a 866,39 €, siendo la fecha de efectos la misma recogida en la Resolución impugnada.

DÉcimo tercero.- La silicosis es una enfermedad producida por la inhalación de partículas de sílice cristalina o de dióxido de sílice, generalmente en forma de cuarzo y en ningún caso por inhalación de partículas orgánicas como la madera y similares. La enfermedad se presenta varios años tras la exposición al cuarzo ya que la relación exposición/respuesta es de aproximadamente 10 años.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Se recurre por el letrado de la administración de la Seguridad Social la sentencia que dictó el día 9-12-2.016 el Juzgado de lo Social número 2 de los Toledo en sus autos 238/2016, en dicha resolución se acogió parcialmente la demanda deducida por la Mutua Colaboradora de la Seguridad Social Fraternidad Muprespa frente al INSS, la TGSS, las Mutuas FREMAP e IBERMUTUAMUR, los empresarios Pascual y Mármoles y Granitos Maherpa, S.L y el trabajador Octavio impugnando de la resolución de la entidad gestora demandada que declaró al trabajador a afecto a IPT derivada de enfermedad profesional y se dispuso que de las prestaciones económicas derivadas de tal reconocimiento deberían responder el INSS y las Mutuas ( actora y demandadas) en los siguientes porcentajes: el INSS un 60,02 por ciento, Ibermutuamur en un 23,16 por ciento y Fraternidad en un 16,82 por ciento. Se han presentado escritos de impugnación tanto por el trabajador como por las Mutuas declaradas responsables.

2.- El recurso se encuentra articulado en único motivo que, formulado con invocación del apartado c) del art. 193 de la LRJS , de dedica a la censura jurídica y en el que se denuncia infracción de los arts. 68.2 a), 87.3 , 200 y 201 del TRLGSS de 20-6-1994 en la redacción dada por la Ley 51/2007 de 26-12 en relación con el art.

126 de la LGSS , en la consideración de que resulta contraria a derecho la imputación de responsabilidad al INSS en el pago de las prestaciones de IPT reconocidas al trabajador, por cuanto que tal situación invalidante de enfermedad común se consolidó con posterioridad al 1-1-2.008, por lo que tales prestaciones deben ser imputadas únicamente a Muprespa, entidad aseguradora en el momento del inicio de la IT que desembocó en el posterior reconocimiento de la IPT.

3.- Para resolver el motivo, debemos señalar que al actor al que se le reconoció una IPT derivada de enfermedad profesional ( silicosis) por resolución del INSS de fecha 1512- 2015 dictada sobre la base del informe propuesta del EVI de fecha 27-10-2.015, prestó servicios para las dos empresas demandadas realizando tareas que implicaban la exposición al polvo de sílice entre los días 13-3-2000 y30-6-2.014, habiendo asumido el aseguramiento de las contingencias profesionales sucesivamente el INSS, Ibermutuamur y Muprespa y a la vista de estos datos la sentencia de instancia imputó el pago de las prestaciones económicas derivadas de tal situación invalidante a las tres entidades aseguradoras en proporción al tiempo de su aseguramiento, razonamiento este con el que discrepa el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, que considera que debe ser asumido por la Mutua aseguradora en el momento de la fecha del hecho causante teniendo por tal informe propuesta del EVI.

4.- La cuestión que ahora se suscita ha sido resuelta por la doctrina unificada de la Sala IV, y aparece sintetizada en la STS de 12-6-2018- rcud 1740/2017 - , en la que con cita de las anteriores : SSTS de 18 de noviembre de 2014 (rcud. 3084/2013 ), 17 de marzo y 19 de mayo de 2015 ( rcud 1960/2014 y 1455/2013 , respectivamente), expone:.

'Los razonamientos de la Sala pueden resumirse así: «1º) La reforma establecida por la disposición final 8ª Ley 51/2007 en los arts. 68 , 87 , 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional solo entró en vigor el 1 de enero de 2008, por lo que no puede determinar la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo como el comprendido entre 1975 a 1993, en el que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional, pero ello no porque -como dice la sentencia de contraste en criterio que hay que rectificar- en el momento del hecho causante hayan transcurrido varios años desde la extinción del contrato de trabajo, sino porque en ese periodo de exposición al riesgo la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente y muerte tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962), integrado en el INSS ( disposición final 1 .ª y disposición transitoria 1.ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ), limitándose las Mutuas a la colaboración en las prestaciones de incapacidad temporal y periodo de observación por estas contingencias de conformidad con el art. 68.3. b) de la LGSS .

2º) La resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad de 27 de mayo de 2009, dictada por un órgano que carece de potestad reglamentaria y sin habilitación ninguna por parte de la Ley 51/2007, no tiene rango suficiente para regular la atribución de responsabilidades en materia de prestaciones de la Seguridad Social, ni para establecer la retroactividad de las disposiciones de la mencionada Ley.

De acuerdo con esta doctrina, es irrelevante que el hecho causante de la prestación -la muerte- se haya producido en 2010, porque lo decisivo es que cuando el riesgo de enfermedad profesional existía - de 1975 a 1993- la cobertura de ese riesgo lo asumió en exclusiva para la incapacidad permanente el Fondo Compensador, sin que se haya producido en ese periodo un problema de concurrencia de entidades encargadas de la cobertura que haya que resolver».

Además, dicha doctrina ha sido reiterada en las más recientes sentencias de esta Sala, de 4 de julio de 2017 (rcud 913/2016 ), 10 de julio de 2017 (rcud 1652/2016 ), 29 de noviembre de 2017 (rcud 3092/2016 ), 13 de diciembre de 2017 (rcud 1210/2016 ), 13 de marzo de 2018 [rcud 1209/2016 ] y 22 de marzo de 2018 [rcud 1771/2016 ], en las que hemos argumentado lo que sigue: 'Primero: La enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo, lo que impide que pueda establecerse que la entidad responsable es la aseguradora del momento en el que se manifiesta la enfermedad.

Segundo: La enfermedad se contrae a lo largo del tiempo, por la exposición a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de la misma, lo que significa que a lo largo del, generalmente, dilatado periodo de tiempo en el que se ha contraído y desarrollado la enfermedad, se han podido suceder diferentes aseguradoras de dicha contingencia, en concreto, a partir del 1 de enero de 2008 el INSS no detenta la exclusividad en el aseguramiento, sino que este puede ser asumido por las Mutuas.

Tercero: La jurisprudencia de esta Sala que se ha pronunciado acerca de la responsabilidad de las Mutuas en el abono de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional, ya apuntaba, aunque este no era objeto del debate, la posibilidad de que se plantease el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo. ( STS de 12 de marzo de 2013, recurso 1959/2012 ; 4 de marzo de 2014, recurso 151/2013 y 6 de marzo de 2014, recurso 126/2013 , entre otras).

Cuarto: La jurisprudencia de esta Sala, en supuestos de sucesión de Mutuas en el aseguramiento, o en el supuesto de revisión del grado de una incapacidad reconocida por enfermedad común -asegurada en el INSS a una incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo -asegurada en una Mutua- ha establecido la responsabilidad compartida de la entidad en la que estaban aseguradas las contingencias comunes y aquella otra en la que se encontraban aseguradas las contingencias profesionales.

Quinto: La regla general es que la responsabilidad corresponde a aquella entidad en la que está asegurada la contingencia en el momento en el que se produce el hecho causante. Sin embargo, al tratarse de enfermedad profesional, el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado, sino que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que se exteriorizan las dolencias. [...] la responsabilidad derivada de las prestaciones que por contingencia de enfermedad profesional le han sido reconocidas al trabajador, ha de ser imputada a ambas entidades, en proporción al tiempo de exposición del trabajador a los citados riesgos'.

5.-- Y la aplicación de la doctrina expuesta al presente caso, nos ha de llevar a rechazar el motivo, por cuanto que la imputación de responsabilidades que se efectúa en la sentencia de instancia, resulta proporcional al tiempo de exposición del trabajador a los riesgos que originaron la enfermedad profesional que determinó la situación invalidante reconocida.



SEGUNDO.- Por todo lo razonado se desestimará el recurso, sin que proceda la imposición de costas al ostentar el recurrente la condición de entidad gestora de la Seguridad Social ( art. 235.1 de la LRJS y 2 b) de la Ley de asistencia jurídica gratuita).

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia que dictó el día 9-12- 2.016 el Juzgado de lo Social número 2 de los Toledo en sus autos 238/2016 CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0993 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.