Sentencia SOCIAL Nº 1075/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6498/2017 de 16 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8028486
mm
Recurso de Suplicación: 6498/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 16 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1075/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Ignacio frente a la Sentencia del Juzgado Social 29
Barcelona de fecha 19 de junio de 2017 dictada en el procedimiento nº 619/2016 y siendo recurrido Ferrocarril
Metropolitá de Barcelona, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda presentada por Jose Ignacio Contra FERROCARRIL METROPOLITÀ DE BARCELONA, SA absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora suscribió con la demandada un contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio el día 11.3.2010, como operario de mantenimiento de infraestructuras, incluido en el grupo profesional de operario de mantenimiento de infraestructuras, en jornada de trabajo pactada en convenio colectivo, de lunes a domingo, en turnos de mañana, tarde y/o noche, según necesidades del servicio. El contrato se convirtió en indefinido el 1.9.2010. Es de aplicación el convenio colectivo de empresa.



SEGUNDO.- Se tiene por reproducidas y probadas las nóminas aportadas. El salario asciende a 3295,50 con prorrata de extras.



TERCERO.- En la sección de obras perteneciente a la Unidad de Mantenimiento de Estaciones, los empleados prestan servicios en 3 horarios. Mañana, de 6 a 14 h, tarde, de 14 a 22 h y noche, de 22 a 6 h.



CUARTO.- Los empleados de la sección se adscriben a los horarios indicados en función de su antigüedad, teniendo preferencia para escoger el más antiguo cuando se produce una vacante en la sección.



QUINTO.- En el escalafón por delante del actor hay 9 trabajadores con más antigüedad.



SEXTO.- La empresa publica anuncios dirigidos al personal de la Unidad cuando existe una vacante.

SÉPTIMO.- El actor presentó su candidatura el 14.10.2015 para ocupar la vacante de responsable del turno 3, de noche.

OCTAVO.- Se tiene por reproducidos y probados los certificados de aptitud médica del actor de los años 2014 y 2016.

NOVENO.- El actor ha causado baja por insomnio no orgánico el 19.6.2014. Nueva baja desde 10.6.2015 a 24.6.2015, por ansiedad; baja el 20.10.2015 por insomnio; baja el 21.3.2016 por trastorno de ansiedad generalizada. Baja desde 20.2.2017 a 21.2.2017 y de 22.2.2017 a 24.2.2017. Nuevamente ha causado de baja el 31.3.2017. No constan los diagnósticos de estos procesos. Ha sido atendido de urgencias el 29.12.2011 por imposibilidad de conciliar el sueño. Por poligrafía respiratoria nocturna informada el 4.10.2013, a la exploración es compatible con Sd. de apneas-Hipoapneas obstructivas del sueño de carácter leve.

Ha sido atendido de urgencias el 8.1.2015 por dolor torácico. Se diagnosticó dolor torácico inespecífico y probable estado ansioso. El 23.10.2015 es atendido por cuadro de ansiedad y dificultad para conciliar el sueño, alteraciones de concentración, memoria, de humor, astenia y mareos. El 3.11.2015 se emite informe en los mismos términos. El actor presenta acúfeno de tono agudo, no cardiaco, holocraneal que dificulta el descanso.

Ha sido derivado a la unidad del sueño el 21.3.2016. Por poligrafía respiratoria de 25.5.2016 la conclusión del estudio es compatible con Sd. de apneas-Hipoapnea del sueño de carácter leve. En caso de clínica significativa se debe valorar CPAP. Según informe de 30.6.2016 con el cambio de ritmo vigilia-sueño en la situación de IT, no trabajando de noche, el paciente presenta franca mejoría del estado anímico, menos irritabilidad y mejoría del insomnio, sin necesidad de ansiolíticos. Según informe de noviembre de 2016, trabajando en el turno de tarde, el ritmo circadiano sueño-vigilia es compatible con retraso de fase fin de semana; el tiempo total de sueño, disminuido, con eficiencia normal; periodos de descanso nocturno y actividad diurna. Según se informa el 31.3.2017, presenta diabetes mellitus tipo 2 desde enero de 2015 DÉCIMO.- El actor ha sido adscrito inicialmente al turno de noche. Según informe del servicio de salud, remitido a la empresa el 2.8.2016, su idoneidad sanitaria es condicionada, calificándose el trabajador como especialmente sensible. Se propuso de forma temporal como medida de protección adicional que no trabaje en horario nocturno durante dos meses, debiéndose realizar nuevo control el 2.10.2016. Se propuso la prórroga de un mes de la situación, con nuevo control el 3.11.2016. El 13.10.2016 la empresa toma nota de la ampliación del horario especial del actor a partir de 3.10.2016, pasando del turno 3 al turno 2, hasta nuevo análisis de la evolución médica. Se prorrogó la medida hasta nuevo control de 16.12.2016, hasta control de 16.2.2017 y hasta control de 13.4.2017. El 12.6.2017 se indica que se mantiene la especial sensibilidad del trabajador y se prorroga la medida de protección adicional temporal de no trabajar en horario nocturno hasta nuevo control de 5.9.2017.

UNDÉCIMO.- Se han producido acuerdos de adscripción temporal al turno de tarde entre 24.3.2014 hasta el 6.6.2014. En fecha que no consta el trabajador solicita el cambio de turno.

DUODÉCIMO.- Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente celebrándose el acto sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda en materia de reconocimiento de derechos, absolvió a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por la entidad demandada, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la pretensión deducida en la demanda, de reconocimiento del derecho del actor a prestar servicios en turno de día, o, subsidiariamente, a no estar adscrito más de dos semanas consecutivas en el turno de noche.

Como primero de los motivos del recurso interpuesto, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente insta la revisión del ordinal fáctico sexto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'La empresa publica anuncios dirigidos al personal de la Unidad para los cambios de turnos. Los anuncios más recientes en turno mañana datan de 1-2-2008, del 20-5-2008 y del 10-10-2008, y en turno de tarde datan de 5-10-2012'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invocan los documentos 20 a 24 del ramo de prueba de la parte demandada. Sin embargo, la documental propuesta no ostenta la literosuficiencia probatoria pretendida, por cuanto, tal como se consigna en el original redactado del factum controvertido, se trata de anuncios atinentes a la existencia de vacantes, y no así para los cambios de turnos; lo que conduce a que decaiga el motivo formulado en relación a este particular.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo: 'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de ' error en la apreciación de la prueba ' que esté ' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador '» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/1961 (así, SSTS 13/05/08 - rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que «no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -).

En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).

En suma, se desestima el primero de los motivos del recurso.



SEGUNDO .- En su escrito de impugnación, la parte demandada postula, al amparo del artículo 197.2 de la norma rituaria laboral, la revisión del ordinal fáctico noveno de la sentencia de instancia, interesando que su redactado quede como sigue: 'El actor ha causado baja por insomnio no orgánico el 19/6/2014. Nueva baja desde 10/6/2015, por ansiedad, baja el 20/1072015 por insomnio, baja el 21/3/2016 por trastorno de ansiedad generalizada. Baja desde 20/2/2017 a 21/2/2017 y de 22/2/2017 a 24/2/2017. Nuevamente ha causado baja el 31/3/2017. No constan los diagnósticos de estos procesos. Acudió al médico en enero de 2010 por sufrir palpitaciones y estado de ansiedad. Ha sido atendido de urgencias el 29/12/2011 por imposibilidad de conciliar el sueño.

Por poligrafía respiratoria nocturna informada el 4/10/2013, a la exploración es compatible con sd. de apnea- hipoapenas obstructivas del sueño de carácter leve. Ha sido atendido de urgencias el 8/1/2015 por dolor torácico. Se diagnosticó dolor torácico inespecífico y probable estado ansioso. El 23/10/2015 es atendido por cuadro de ansiedad y dificultad para conciliar el sueño, alteraciones de concentración, memoria, de humor, astenia y mareos (...)'.

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invoca el documento número 9 aportado por la la parte actora, consistente en justificante de visita médica realizada en enero de 2010. Ahora bien, la revisión propuesta resulta intrascendente para modificar el fallo de instancia, lo que conduce a su desestimación. Y ello por cuanto en modo alguno resulta equiparable el estado de ansiedad, y palpitaciones, a las alteraciones del sueño que resultan objeto de análisis en la sentencia de instancia, para dirimir sobre la pretensión deducida en la demanda.

Por ello, procede desestimar la revisión postulada por la parte demandada impugnante.



TERCERO .- Como segundo de los motivos del recurso interpuesto, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente denuncia la infracción, por indebida aplicación, del artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores, así como 25.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y doctrina jurisprudencial que se cita. Se alega, en síntesis, que el cuadro médico descrito en el ordinal fáctico noveno de la sentencia debe dar lugar a estimar la pretensión deducida en la demanda, de asignación de un puesto de trabajo diurno.

Por la entidad demandada, al impugnar el recurso, se opone que el motivo no resulta formulado de conformidad con lo prescrito por la normativa procesal, por lo que no debería ser examinado. Subsidiariamente, se aduce que desde el inicio de su prestación de servicios, el actor fue adscrito al turno de noche, siendo así que el servicio médico de la empresa propuso que aquél pasase a prestar servicios en el turno de tarde, como medida de protección adicional temporal, medida que ha venido aplicándose al menos hasta septiembre de 2017; por lo que no habría lugar a a pretensión deducida en la demanda.

Conviene precisar que, pese a que el recurso efectúa determinadas alegaciones atinentes al fondo de la cuestión suscitada, soslaya que la sentencia de instancia desestima la acción ejercitada por entender que, si bien los informes médicos obrantes en autos ponen de manifiesto una patología en el trabajador que aconseja su cambio de turno al trabajo diurno, no es ésta la acción ejercitada en la demanda, que, por tal causa debe ser desestimada, sin perjuicio de que el concreto cambio de puesto de trabajo que lleve a cabo la empresa pueda, en su caso, ser impugnado por las vías previstas en los artículos 39 y 41 del Estatuto de los Trabajadores .

Como necesario punto de partida, del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se extraen las siguientes premisas fácticas, de que necesariamente hemos de partir: 1º.- El actor suscribió con la entidad demandada contrato de trabajo, con las condiciones obrantes al ordinal fáctico primero de la sentencia de instancia que - por obrar en los antecedentes de hecho de esta resolución- damos por reproducido.

2º.- En la sección de obras perteneciente a la Unidad de Mantenimiento de estaciones, lo/as trabajadore/ as prestan servicios en tres horarios: mañana (de 6 a 14 horas), tarde (de 14 a 22 horas), y noche (de 22 a 6 horas).

3º.- Lo/as trabajadore/as de la sección se adscriben a los horarios indicados en función de su antigüedad, teniendo preferencia para escoger el más antiguo cuando se produce una vacante en la sección.

4º.- La empresa publica anuncios dirigidos al personal de la Unidad cuando existe una vacante.

5º.- El actor presentó su candidatura el 14 de octubre de 2015 para ocupar la vacante de responsable del turno 3, de noche.

6º.- El actor ha causado determinadas bajas médicas, en la forma descrita en el ordinal fáctico noveno de la sentencia de instancia, que damos por reproducido.

7º.- El actor ha sido adscrito inicialmente al turno de noche. Según informe del servicio de salud, remitido a la empresa el 2 de agosto de 2016, su idoneidad sanitaria es condicionada, calificándose como especialmente sensible. Se propuso de forma temporal como medida de protección adicional, que no trabaje en horario nocturno durante dos meses, debiéndose realizar nuevo control el 2 de octubre d e2016. Se propuso la prórroga de un mes de la situación, con nuevo control el 3 de noviembre d e0216. El 13 de octubre de 2016, pasando del turno 3 al 2, hasta nuevo análisis de la evolución médica. Se prorrogó la medida hasta nuevo control de 16 de diciembre de 2016, hasta control de 16 de febrero de 2017, y así control de 13 de abril de 2016. El 12 de junio de 2017 se indica que se mantiene la especial sensibilidad del trabajador y se prorroga la medida de protección adicional temporal de no trabajar en horario nocturno hasta nuevo control de 5 de septiembre de 2017.

8º.- Se han producido acuerdos de adscripción temporal al turno de tarde entre 24 de marzo de 2014 al 6 de junio de 204. En fecha que no consta el trabajador solicita el cambio de turno.

Expuestos los anteriores presupuestos básicos, tal como ha sido anticipado, el recurso combate la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia sobre la pretensión ajena al cambio de turno deducida en la demanda, razón que le conduce a desestimar la misma; por considerar que las resoluciones que invocan declaran el derecho a que le sea asignado un puesto de trabajo diurno, que es lo pretendido en la demanda.

Centrada la controversia, el petitum de ésta interesa que 'se reconozca el derecho del actor a prestar servicios en un turno de día, o bien, subsidiariamente, a no estar adscrito más de dos semanas consecutivas en el turno de noche, a tenor de lo dispuesto en el articulo 36.3.párrafo 2 del Estatuto de los Trabajadores '. De su propia literalidad se desprende que, pese a lo concluido en la sentencia, la acción ejercitada tiene por objeto ser destinado a puesto de trabajo diurno, por lo que decae la razón que justifica la desestimación de la acción, por motivos formales.

En definitiva, refiriéndose la sentencia de instancia a que el actor se encuentra facultado para instar de la empresa ser destinado a un puesto de trabajo diurno, que no se corresponde con la acción ejercitada, del examen de la demanda se concluye que, precisamente, es éste el objeto de la pretensión ejercitada; por lo que procede revocar tal pronunciamiento, y dirimir sobre la acción ejercitada.



CUARTO .- Circunscribiéndonos a la cuestión de fondo, la parte actora recurrente, en aplicación del artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores , postula, con carácter principal, que sea reconocido su derecho a desarrollar su actividad laboral en turno de día, dados los efectos perjudiciales que para su salud tiene el efectuar aquélla durante el turno de noche.

Si bien la entidad demandada, en su escrito de impugnación, aduce la ausencia de adecuación a la normativa procesal laboral de la formulación del motivo de infracción normativa, el mismo cumple sobradamente con los requisitos previstos al efecto, al describir la denuncia efectuada, invocando la normativa y doctrina jurisprudencial que se estima infringida.

Comenzando por la normativa aplicable, dispone el artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores , en su apartado 4: 'Los trabajadores nocturnos y quienes trabajen a turnos deberán gozar en todo momento de un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo, y equivalente al de los restantes trabajadores de la empresa.

El empresario deberá garantizar que los trabajadores nocturnos que ocupe dispongan de una evaluación gratuita de su estado de salud, antes de su afectación a un trabajo nocturno y, posteriormente, a intervalos regulares, en los términos establecidos en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y en sus normas de desarrollo. Los trabajadores nocturnos a los que se reconozcan problemas de salud ligados al hecho de su trabajo nocturno tendrán derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y para el que sean profesionalmente aptos. El cambio de puesto de trabajo se llevará a cabo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y 41, en su caso, de la presente ley'.

En relación a esta normativa, tal como expusimos en la sentencia de 13 de junio de 2016 (recurso 2173/2016 ): 'El artículo 25 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales , que el recurrente denuncia como infringido, lleva como título 'protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos', y en el párrafo 2º del apartado 1º dispone que 'Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo'. (...) Esta regulación atiende a la protección de la salud en función del contenido del puesto de trabajo que viene encomendado y contiene la prohibición expresa de destino en aquellos puestos que conlleven riesgo para ellos o para terceros; pero en el presente caso no estamos ante ese tipo de situación, sino que lo que se reclama es la protección de la salud por circunstancias específicamente relacionadas con el tiempo de ejecución del trabajo, por lo que en el caso de los trabajadores que mantienen jornada nocturna se contempla el derecho, por el artículo 36.4 del ET , cuando se le reconozcan problemas de salud ligados al hecho de su trabajo nocturno, a ser destinados a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y para el que sean profesionalmente aptos, operándose tal cambio conforme a las previsiones de los artículos 39 y 41 del propio ET . La mera lectura del precepto evidencia que el puesto diurno al que pretende ser destinado el trabajador tiene que existir, o, dicho de otro modo, no se le puede exigir a la empresa que proceda a su creación, e incluso el artículo 9.1.b) de la Directiva 2003/88/CE abunda en esta misma consideración, al señalar que 'los trabajadores nocturnos que padezcan problemas de salud, cuya relación con la prestación de un trabajo nocturno esté reconocida, serán trasladados, cuando ello sea posible, a un trabajo diurno para el que sean aptos'.

En el supuesto que nos ocupa, el actor fue adscrito inicialmente al turno de noche. Según informe del servicio de salud, remitido a la empresa el 2 de agosto de 2016, su idoneidad sanitaria resultaba condicionada, calificándose al trabajador como especialmente sensible. Como medida de protección adicional, se acordó que no trabajase en horario nocturno durante dos meses, debiéndose realizar nuevo control el 2 de octubre de 2016. Se propuso la prórroga de un mes de la situación, con nuevo control el 3 de noviembre de 2016. El 13 de octubre de 2016, la empresa tomó nota de la ampliación del horario especial del actor a partir del 3 de octubre de 2016, pasando del turno 3 al turno 2, hasta nuevo análisis de la evolución médica. Nuevamente, se prorrogó tal medida hasta el 16 de diciembre de 2016, 16 de febrero de 2017 y 13 de abril de 2017. El 12 de junio de 2017 se indica que se mantiene la especial sensibilidad del trabajador, prorrogándose la medida de protección adicional temporal de no trabajar en horario nocturno hasta nuevo control de 5 de septiembre de 2017.

De su historial médico, parcialmente reproducido en el ordinal fáctico noveno de la sentencia de instancia, se colige que el actor, que padece dificultades para conciliar el sueño, con el cambio de ritmo vigilia- sueño en situación de incapacidad temporal, no trabajando de noche, presenta franca mejoría del estado anímico, menos irritabilidad, y mejoría del insomnio, sin necesidad de ansiolíticos (informe de junio de 2016).

Según informe de noviembre de 2016, trabajando en el turno de tarde, el ritmo circadiano sueño-vigilia es compatible con retraso de fase fin de semana; el tiempo total de sueño, disminuido, con eficiencia normal; períodos de descanso nocturno y actividad diurna.

De ello se colige que el trabajador presenta una patología que aconseja su cambio de turno al trabajo diurno, tal como concluye la propia sentencia de instancia. Así resulta de la propia penosidad del trabajo nocturno, reconocido en la Directiva 93/104, del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo posteriormente modificada por la Directiva 2000/34. Dicha directiva parte del presupuesto de que el trabajo ordinario ha de ser diurno, y que los turnos o trabajos nocturnos han de calificarse como especialmente gravosos y penosos. Destacándose en su justificación normativa que el trabajo nocturno incide gravemente en las condiciones de salud del trabajador, y que la perturbación de las variaciones del funcionamiento fisiológico, producido por la necesidad de permanecer despiertos y trabajando en horas biológicamente anómalas y de dormir durante el día, es uno rasgo gravemente estresante del trabajo nocturno, que provoca alteraciones fisiológicas en el sueño, horario y secuencia de las comidas, y afecta gravemente a las relaciones familiares y sociales del trabajador.

De forma expresa, dispone su artículo 9º, punto 1, en su apartado b), 'los trabajadores nocturnos que padezcan problemas de salud, cuya relación con la prestación de un trabajo nocturno esté reconocida, deberán ser trasladados, cuando ello sea posible, a un trabajo diurno para el que sean aptos'. Del mismo modo, la Recomendación 178 de la OIT establece que el trabajo nocturno ha de estar legalmente restringido a supuestos de necesidad de la producción adecuadamente justificada, en condiciones de higiene y seguridad garantizadas, y a trabajadores especialmente idóneos.

Esta idoneidad no concurre en el supuesto que nos ocupa, conforme se desprende de los informes médicos anteriormente aludidos, a los que el magistrado a quo otorga plena credibilidad, en conclusión inmodificada en esta sede. Ello conduce a la estimación de la pretensión deducida en la demanda, a lo que no obsta el que, tal como aduce la parte demandada en su escrito de impugnación, desde el inicio de su prestación de servicios, el actor fuese adscrito al turno de noche, siendo así que el servicio médico de la empresa propuso que aquél pasase a prestar servicios en el turno de tarde, como medida de protección adicional temporal, medida que ha venido aplicándose al menos hasta septiembre de 2017. Y decimos que no obsta a aquella conclusión la adopción de tales medidas, dado su carácter temporal, prorrogado sucesivamente, que no empecen a la pretensión deducida por el actor, con carácter de permanencia.

Tampoco impide tal conclusión el que, tal como asimismo aduce la parte impugnante, en la sección de obras perteneciente a la Unidad de mantenimiento de estaciones, lo/as trabajadore/as presten servicios en tres horarios (mañana, tarde, y noche), y que resulten adscritos a los mismos en función de su antigüedad, dado que la patología padecida por el trabajador justifica su solicitud de ser adscrito a turno de día, sea de mañana o de tarde, excluyendo el nocturno, para el que manifiestamente el trabajador no resulta idóneo, dadas las apenas e hipoapneas obstructivas del sueño, y dificultad para conciliar el sueño, .

En idéntico sentido, cabe citar las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Navarra, de 11 de marzo de 2008 (recurso 56/2008 ), Castilla La Mancha, de 1 de julio de 1999 (recurso 1082/1998 ), y Galicia, de 8 de julio de 2011 (recurso 24/2008 ).

Por todo lo expuesto, en aplicación del artículo 36.4 del Estatuto de los Trabajadores , procede estimar la infracción jurídica denunciada, y, consecuentemente, el recurso interpuesto, reconociendo el derecho del actor a ser destinado a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y para el que sean profesionalmente apto; cambio de puesto que se llevaría cabo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41, en su caso, de aquella norma.



QUINTO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por don Jose Ignacio contra la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 29 de Barcelona , en autos sobre reconocimiento de derecho seguidos con el número 619/2016, a instancia de la parte recurrente contra Ferrocarril Metropolità de Barcelona, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación de la demanda, reconocer el derecho del actor a ser destinado a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y para el que sea profesionalmente apto; cambio de puesto que se llevará a cabo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y 41, en su caso, del Estatuto de los Trabajadores . Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.