Sentencia SOCIAL Nº 1075/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 859/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 859/2018
NIG PV 20.05.4-17/002571
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0002571
SENTENCIA Nº: 1075/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 15 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL
MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Benito contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 8 de febrero de 2018 , dictada en proceso sobre
(IAC), y entablado por el citado recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante D. Benito nacido el NUM000 /1965, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , desempeñando la actividad de montador de carpintería metálica cuyas funciones principales vienen detalladas al folio 49 de autos.



SEGUNDO. - Instado expediente de invalidez y tramitándose el correspondiente expediente se resolvió finalmente por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 06/07/2017 previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha16/05/2017 que el demandante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna; estando disconforme con tal resolución, presentó contra la misma Reclamación Previa que fue expresamente desestimada quedando agotada la vía administrativa previa.

El EVI determinó como cuadro residual: Coxartrosis derecha, condropatia grado III en ambas facetas rotuliana Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Balance articular de rodilla derecha en rangos de normalidad, flexión 130º extensión 0 º, no derrame ni signos inflamatorios, balance muscular de pierna derecha completa no atrofias musculares por desuso.

Acredita en la actualidad condropatia grado IV dificultad en terrenos irregulares y escaleras así como para cuclillas. Analgesia de primer o segundo escalón.



TERCERO. - La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.579,48 euros mensuales derivada de enfermedad común siendo la fecha de efectos la de 16/05/2017.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimó la demanda interpuesta por D. Benito contra INSS,TGSS, absolviendo a los demandados de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla recurso de suplicación la legal representación de Don Benito frente a la sentencia que ha desestimado su demanda en la que interesaba el reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión de montador de carpintería metálica.

El pronunciamiento de instancia descansa en el padecimiento por el demandante de un cuadro de coxartrosis derecha con condropatía en ambas facetas rotulianas, restándole una situación funcional de la rodilla derecha en rangos de normalidad, presentando condropatía grado IV, con dificultad en terrenos irregulares y escaleras así como para cuclillas, precisando analgesia de primer o segundo escalón, considerando la Magistrada 'a quo' que en dicha situación no presenta limitación suficiente que le impida afrontar el núcleo esencial de su profesión, ni por las mermas funcionales, ni por el dolor, incidiendo en que su profesión no requiere siempre trabajar en andamios, terrenos irregulares o subir constantemente escaleras.

El recurso de suplicación ha sido impugnado por la entidad gestora responsable de la prestación.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos, amparados en la letra b) del art.193 LRJS , se dirigen a la reforma del relato fáctico, concretamente del hecho probado segundo y la adición de un nuevo ordinal que sería el cuarto.

Venimos exigiendo cuando se trata de la revisión de hechos probados, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), que es preciso la indicación de los hechos que han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, también que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, subrayando que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el sustrato fáctico de la cuestión que se somete a su consideración.

Sostenemos también que cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, no cabe obviar que el Juzgador puede optar por el informe médico o prueba pericial que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

La juzgadora de instancia ha considerado en el ordinal segundo de la sentencia el cuadro residual y menoscabo funcional que fija el dictamen del EVI (folio 38), basado en el informe del médico evaluador (folios 36 y 37), y expresamente hace constar que en la actualidad el actor presenta condropatía grado IV (folio 36) y que tiene dificultad en terrenos irregulares, y escaleras y cuclillas, y desde luego ha considerado la totalidad de la prueba documental aportada y también la pericial, señalando en sede jurídica con valor fáctico la mejoría que puede obtener su rodilla con la aplicación del ácido hialurónico, y también que puede ser candidato a prótesis de rodilla que puede mejorar sus limitaciones.

Siendo esto así, decae el intento de sustituir del ordinal segundo de la sentencia (con apoyo en el informe de Radiología de Osakidetza de rodilla derecha, informe de evolutivos de Osakidetza, y pericial del Dr. Erasmo ), el párrafo en el que consta que padece condropatía grado IV, dificultad en terrenos irregulares, y escaleras y cuclillas, por el texto que señala el motivo, tendente a reflejar ' Cambios degenerativos tricompartimentales, meniscectomía parcial del menisco externo, sospecha de rotura de plastia de LCA, moderado derrame articular, tendinosis del tendón rotuliano, severa gonartrosis derecha, condropatía grado IV que contraindica cualquier actividad que exija bipedestación o deambulación mantenidas, manejo o transporte de cargas, camiar en terrenos irregulares o adoptar posturas como agachado o cuclillas. Candidato a prótesi s', puesto que ni se demuestra error alguno padecido en la elección y valoración probatoria por la juzgadora (que ha valorado la pericial de parte pero no la ha asumido), ni resulta tampoco relevante el añadido puesto que la mayoría de los déficit funcionales que pretende adicionar ya constan en sentencia.

El segundo motivo pretende la inclusión de un nuevo hecho probado, que sería el cuarto , apoyado en el informe emitido por la técnico superior en Prevención de riesgos laborales, Sra. Rosario (folios 77 a 86), y con la siguiente redacción: ' La valoración de riesgos laborales elaborada por técnico en prevención de riesgos laborales, Sra. Rosario , concluye que los riesgos a los que expone (el actor) no son tolerables y las consecuencias son graves estudiadas las limitaciones funcionales y las tareas desempeñadas para el caso del actor '.

Añadido que tampoco prospera puesto que no se limita a incluir el resultado de la evaluación de riesgos en cuestión sino que solicita que la Sala la asuma acogiendo ese informe técnico, expresando así el nuevo ordinal, con base en el informe técnico, un texto no acorde a la conclusión fáctica y jurídica que ha obtenido la juzgadora al aceptar una prueba en la que no descansa ni se apoya el relato fáctico de la sentencia, sustituyendo por tanto la valoración probatoria de la Magistrada de instancia.



TERCERO.- El tercer y último motivo, con correcto amparo formal en el art.193 c) LRJS , denuncia la infracción del art.194 TRLGSS aprobado por RD 8/2015 de 30 de octubre .

A lo largo del mismo, hace hincapié en las cargas diarias que ha de transportar el demandante, subiendo por distintas plantas de las obras o de los edificios el material, tareas que exigen la bipedestación o deambulación mantenidas, manejo y transporte de cargas, caminar en terrenos irregulares o adoptar posturas como agachado o cuclillas. Subraya que presenta una ruptura meniscal de una condropatía grado IV, que es candidato a prótesis, que no tiene posibilidad de mejorar, y que sus limitaciones se traducen en la imposibilidad de desempeñar las fundamentales tareas de su profesión, de manera que no es apto para la realización de las mismas desde el punto de vista de la seguridad y protección laboral.

La incapacidad permanente responde a un concepto esencialmente profesional, de manera que las mermas funcionales que aqueja el trabajador han de ser puestas en relación con los requerimientos esenciales de su profesión al postularse la incapacidad permanente total, tal y como resulta de los arts.193 y 194.1 b) LGSS aprobada por RD 8/2015 de 30 de octubre, y su Disposición Transitoria Vigésimo Sexta , con la remisión que ha de hacerse al concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente total, conforme a la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 de 20 de junio . Ello es así porque este grado de incapacidad permanente inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, para lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

Y coincidimos con la sentencia recurrida cuando concluye que las mermas funcionales que aqueja Don Benito , no le inhabilitan hoy por hoy para el desempeño de su profesión.

En efecto, estamos ante un trabajador (nacido en octubre de 1965) que presenta como principal limitación derivada de la condropatia que aqueja en ambas facetas rotulianas, un balance articular de rodilla derecha en rangos de normalidad, con 130º de flexión, extensión 0º, sin derrame ni signos inflamatorios, siendo el balance muscular de pierna derecha completa sin atrofias musculares, condropatia en grado IV que se traduce en dificultad en terrenos irregulares, escaleras y cuclillas, con dolor que palia con analgesia de primer o segundo escalón.

Esta situación funcional no le impide ejercitar una profesión como la suya, sin duda de corte físico y para la que se exige además de los conocimientos técnicos precisos para llevarla a cabo, una fuerza y destreza manual que conserva el trabajador, sin que nos conste que padezca limitaciones a nivel cervical, dorsal y lumbar, y sí a nivel de extremidades inferiores derivadas del estado de sus rodillas, fundamentalmente de la derecha por la condropatia que aqueja, pero además de la mejoría que comporta a dicho nivel con tratamientos como el ácido hialurónico, la dificultad que presenta para deambular en determinadas superficies o para adoptar concretas posturas (cuclillas) no se traduce en un impedimento para ejecutar su profesión, cuando el balance articular de las rodillas y muscular a nivel de extremidades inferiores lo mantiene, sin perjuicio de que obviamente incida en su desempeño y por ende en su rendimiento, pero sin inhabilitarle para llevarle a cabo.

Siendo esto así, no ha cometido la sentencia recurrida las infracciones jurídicas denunciadas, todo lo cual se traduce previa desestimación del recurso de suplicación en su íntegra confirmación.



CUARTO.- No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuestos por Don Benito contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián dictada el 8-2-18 , en los autos nº 507/17, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0859-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0859-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.