Sentencia Social Nº 1076/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 922/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 922/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/004905

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0004905

SENTENCIA Nº: 1076/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por RESTAURANTE KARRIKA S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de los de Bilbao, de fecha veintiuno de octubre de dos mil quince , dictada en los autos núm. 493/15, seguidos a instancia de Dª Modesta frente al ahora recurrente y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-La actora Dña Modesta ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa Restaurante Karrika SL con categoría de limpiadora antigüedad del 1-10-2003 y salario de 1.179,30 euros mensuales, dedicándose la empresa a la actividad de hostelería y radicando su centro de trabajo en Arrigoriaga.

2).-La actora permaneció en situación de IT del 30/6/2013 al 17/12/2013 causando nueva baja por recaída el 18/2/82013 siendo dada de alta por la Mutua el 17/4/2015 siendo comunicada tal alta a la actora el 23/4/2015.

3).-La actora se puso en contacto con uno de los administradores de la empresa diciéndole que le interesaba coger las vacaciones pendientes de los años 2013 y 2014 inmediatamente. Con fecha 24-4-2015 remite a la empresa un burofax con el siguiente contenido: 'A la atención de la empresa: Restaurante Karrika S.L.Muy Sres. Míos: Modesta , con DNI NUM000 , trabajadora de la mencionada Empresa, amparándome en lo recogido en el Art. 38.3 del Estatuto de los Trabajadores , solicito el disfrute de las vacaciones pendientes de disfrutar del año 2013 y del año 2014, no disfrutadas por encontrarme en situación de Incapacidad Temporal, consistentes en 60 días naturales, desde el día 17/04/15 al 15/06/15, ambos inclusive.Esperando confirmación, a esta solicitud y entendiendo que de no recibirla se me concede lo solicitado. Atentamente'.

4).-La actora no se reincorporo al servicio en fechas posteriores.

5).-Con fecha 28-4-2015 la empresa le remite burofax comunicándole a la actora carta de despido disciplinario que es recepcionado el 29-4-2015 con el siguiente texto:

'Muy Sra. mía: Por el presente escrito me pongo en contacto con Vd. para transmitirle la decisión de esta empresa de proceder a sancionarla con el despido disciplinario previsto en el art. 54 ET en base a los siguientes Hechos: Con fecha de 23/4/2015 tras agotar el período máximo de incapacidad temporal de 2 años y habérsele denegado la prestación de incapacidad permanente cursada al INSS se ha puesto en contacto telefónicamente con la empresa para comunicar que no acudiría a su puesto de trabajo en el plazo de dos meses, toda vez que le corresponde el disfrute de las vacaciones devengadas durante los ejercicios 2013 y 2014. Tras indicarle el administrador Aquilino que esas no eran formas de presentarse en la empresa tras dos años de ausencia, y menos para imponer el período de disfrute de las vacaciones, Vd. se personó en el centro de trabajo sito en Arrigorriaga, donde ejercía sus funciones, con un escrito dirigido a la empresa en la que manifestaba su intención de hacer coincidir el inicio de las vacaciones con el final del proceso de incapacidad (17/4/15). Tras manifestarle Casiano , administrador de la sociedad, su disconformidad con su petición e instarle a reincorporarse a su puesto de trabajo, Vd. lo abandonó sin más, sin haber vuelto a hacer siquiera acto de presencia a fecha del presente escrito. Esta empresa entiende que si bien Vd. tiene derecho al disfrute de vacaciones devengado durante su situación de incapacidad con arreglo al art. 38.3 ET , que Vd. cita en su escrito, el mismo prevé igualmente que el período de disfrute no puede imponerse por ninguna de las partes, debiendo fijarse este de común acuerdo entre empresario y trabajador, y en última instancia por la autoridad judicial. Es por ello que entendemos que Vd. ha abandonado su puesto de trabajo injustificadamente, al menos, durante tres días consecutivos, comportamiento susceptible de ser sancionado con el despido disciplinario ( art. 54.2 a) ET ; art. 32 Convenio Provincial Vizcaya , en relación con art. 39.1 ALEH -Resol. 20/09/10 DG Trabajo), amén de que las formas empleadas con la empresa y su premura por encadenar la incapacidad temporal con las vacaciones, sin estudiar mínimamente su idoneidad con la actividad de la empresa o su compatibilidad con los horarios de otras empleadas supone un comportamiento sumamente desconsiderado hacia la empresa y sus compañeros que hace que se erosione la confianza que debe presidir esta relación. Este despido surte efectos desde el 28 de abril de 2015. Sin otro particular, y quedando el finiquito a su disposición en las dependencias de la empresa, reciba un cordial saludo.'

6).-La actora no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.

7).-La actora formuló reclamación de cantidades en el año 2013 llegándose a acuerdo en conciliación de fecha 12-8-2013 .Igualmente se llegó a acuerdo conciliatorio en sede judicial (ante el Juzgado de lo Social nº 9) en reclamaciòn de cantidades con fecha 24-2-2015 .

8).-Con fecha 30-4-2015 se interpuso papeleta de conciliación previa, celebrándose acto de conciliación sin avenencia el 21-5- 2015.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Estimando la demanda interpuesta por Dña Modesta , frente a Restaurante Karrika SL y Fogasa por Despido en su petición subsidiaria, declaro el impugnado como improcedente condenando a la empresa Restaurante Karrika SL, a que, en el plazo de cinco días, a partir de la notificación de esta resolución, opte entre readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido o a indemnizarle en cuantía de 18.842,22 euros, así como al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución en caso de opción readmisoria

TERCERO.- Frente a dicha sentencia la empresa demandada anunció primero, y formalizó después recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 2 de mayo de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente .

QUINTO.- Por providencia de 6 de mayo de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 17, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión que plantea la empresa demandada en el presente recurso de suplicación, exclusivamente sobre la base del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , hace referencia a la valoración que, desde el punto de vista jurídico-laboral, merece la conducta de la actora, determinante del despido disciplinario de que fue objeto el 28 de abril de 2015, por la causa prevista en el artículo 54.2. a) del Estatuto de los Trabajadores ,

El comportamiento de la demandante que motivó la medida se produjo inmediatamente después de que el 23 de abril de 2015 le fuese notificada el alta médica expedida 6 días antes, una vez dictada resolución denegatoria de la prestación de incapacidad permanente, y consistió en no reincorporarse a su puesto de trabajo, bajo la cobertura del disfrute de los períodos de vacaciones no gozados en los dos años naturales precedentes en los que permaneció en situación de incapacidad temporal.

La convicción de la juez 'a quo', declarada de forma expresa e inequívoca en el fundamento jurídico tercero de su sentencia, es que la sociedad demandada no acreditó en el acto de juicio que uno de sus administradores comunicase a la actora su oposición a que se tomase las vacaciones.

Ante la falta de prueba de ese extremo, la Magistrada razona que 'no se puede concluir que la actuación de la trabajadora revele una manifiesta y deliberada voluntad de incumplir sus obligaciones laborales a sabiendas de la infracción de sus deberes contractuales, motivo por el cual no podría acogerse tal conducta como sancionable a los efectos pretendidos'.

SEGUNDO.-En apoyo de su tesis de que, al no declarar la procedencia del cese, la sentencia de instancia vulneró el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 39.1 del Acuerdo de ámbito estatal para el sector de hostelería (BOE 30-9-10) al que remite el artículo 32 del convenio colectivo provincial (BOB 10-5-12), en tanto tipifica como falta muy grave la comisión de tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el período de 30 días, el Letrado que representa a la empresa sostiene, en síntesis, que la teoría gradualista no puede entrar en juego cuando la normativa legal o convencional describe taxativamente la infracción y la correspondiente sanción y, como aquí sucede, el empleado no justifica la incomparecencia al trabajo.

En otra línea de argumentación, complementaria pero diferenciable de la anterior, la parte recurrente afirma que la resolución impugnada conculca el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 87 de la Ley de la Jurisdicción Social, y la doctrina contenida en la sentencia de 27 de marzo de 2013 (Rec. 1291/12 ), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , pues siendo contradictorias las versiones de las partes sobre la forma en que ocurrieron los hechos, impone a la demandada la carga de acreditar su negativa a la propuesta de disfrute de las vacaciones efectuada por la actora, siendo así que recaía sobre ésta la carga de probar que no estaba en condiciones de reincorporarse al trabajo

TERCERO.-Así delimitado el planteamiento y fundamento del recurso entablado por la empresa, conviene subrayar, ante todo, que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento, en tanto precepto genéricosobre la distribución de la carga de la prueba en el proceso, cuyo alcance es el de establecer quién ha de soportar la falta de prueba, solamente puede ser alegado eficazmente en suplicación como quebrantado , cuando manifestada en autos la falta total de prueba sobre un determinado hecho, el órgano de instancia hace recaer indebidamente las consecuencias perjudiciales sobre el litigante que, por sus afirmaciones o posición procesal, no tenía la carga de demostrarlo. Situación que no concurre en este caso, en el que la Magistrada autora de la sentencia impugnada aplicó correctamente las reglas que disciplinan la carga de la prueba, contenidas en los apartados 2 y 3 del precepto referenciado, a cuyo tenor, acreditado documentalmente por la trabajadora el hecho que consideraba constitutivo de su derecho a no prestar servicios efectivos a partir del día 24 de abril de 2015 ¿ la solicitud del disfrute de las vacaciones, con la advertencia expresa de que no recibir contestación entendería concedido lo demandado ¿, correspondía a la empresa la carga de acreditar que, como hizo constar en la carta de despido, el administrador de la sociedad D. Casiano le manifestó su disconformidad con la petición y le conminó a reincorporarse a su puesto de trabajo, carga que no satisfizo al no practicar prueba alguna al respecto.

CUARTO.-Sentado lo anterior, y aun cuando según se infiere de lo dispuesto en el artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores , el asalariado no puede fijar unilateralmente el período de disfrute de las vacaciones y dejar de acudir a su puesto de trabajo a partir del momento que convenga a sus intereses, y aun cuando según jurisprudencia tan antigua como notoria, tal proceder resulta subsumible en el incumplimiento contractual grave y culpable previsto en el artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores , la incomparecencia de la demandante a su puesto de trabajo a partir del 24 de abril de 2015 no encuentra encaje en ese precepto sustantivo, al faltar el elemento de la culpa que, a tenor de lo previsto en su apartado 1, es indispensable, junto al requisito de la gravedad, para que la conducta de un trabajador pueda ser sancionada con el despido.

En efecto, la inasistencia de la actora a partir de la fecha señalada vino motivada por la creencia de que al no haber respondido la empresa a su solicitud de vacaciones, estaba de acuerdo con su petición, apreciación que no resulta en modo alguno infundada si se tiene en cuenta que en el escrito que le dirigió el 24 de abril de 2015 hizo constar que de no recibir contestación entendería que le concedía lo demandado.

Frente a la comunicación enviada por la trabajadora, la empresa no se ajustó a los cánones de pericia y diligencia exigibles que, atendiendo a las circunstancias concurrentes, aconsejaban responder por el mismo medio. En su lugar, no se pronunció, de manera verbal o escrita, sobre la reivindicación de la trabajadora, lo que llevó a ésta a albergar la idea razonable de que estaba conforme con su propuesta y que, por lo tanto, estaba exonerada de la obligación de acudir al trabajo.

A lo anterior se une que la empresa, en lugar de intentar sacar a la demandante del pretendido error, apercibiéndole para que se reincorporase de manera inmediata, procedió a despedirla, por abandono de su puesto de trabajo, en forma que no se atiene a las exigencias de la buena fe contractual.

En definitiva, la incomparecencia de la actora al trabajo a partir del 24 de abril de 2015 se encontraba justificada por su creencia fundada de que su empleadora le había autorizado a disfrutar las vacaciones pendientes a partir de esa fecha, por lo que al declarar la improcedencia del despido impuesto por la demandada por inasistencia al trabajo, la sentencia de instancia no incurrió en la infracción que se le achaca, por lo que procede su confirmación.

Basta lo expuesto para desestimar el recurso de suplicación sometido a la consideración de la Sala. No obstante, antes de dar por terminada nuestra argumentación, dos observaciones finales se imponen. La primera es que de la lectura de la sentencia de instancia no es posible colegir que su pronunciamiento encuentre apoyo en la aplicación de la doctrina gradualista, esto es en la consideración de que los hechos imputados a la demandante, aún merecedores de reproche, no alcanzaban las cotas de gravedad y culpabilidad precisas para justificar la sanción impuesta. Lo que se desprende de su texto es que el fallo encuentra apoyo en la falta de tipicidad de la conducta, al no concurrir uno los elementos legalmente exigidos, razonamiento que, como ya se ha expuesto, comparte esta Sala.

La segunda puntualización pasa por señalar que el supuesto enjuiciado no guarda relación con el resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia citada por la parte recurrente, pues lo que analizó en ella es si las faltas de asistencia al trabajo los días posteriores a la notificación de la resolución administrativa por la que se denegó a la allí demandante la incapacidad permanente total solicitada, podía calificarse de justificada por la ignorancia de su deber de reincorporarse al trabajo, así como si el desconocimiento de su deber y de la normativa aplicable era causa que atemperase la culpa y la gravedad de la falta, obligando a acomodar la sanción por mor de la teoría gradualista, sin que en ese supuesto se suscitase el tema relativo al disfrute de las vacaciones.

QUINTO.-Atendiendo a lo prevenido en los artículos 204, apartados 1 y 4, 229.3 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso de suplicación formalizado por quien, como la empresa demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito de 300 euros efectuado para recurrir en beneficio del Tesoro Público y el mantenimiento del aval constituido para recurrir hasta el cumplimiento de la sentencia, o hasta que se resuelva su realización, así como la imposición de las costas causadas en esta sede, concretadas en los honorarios devengado por la Letrada que redactó el escrito de impugnación, cuya cuantía se fija en la parte dispositiva, dentro de la horquilla legal, en atención a su extensión y contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Restaurante Karrika, S.L., contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Bilbao , en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la referida mercantil, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución. Manténgase el aval constituido para recurrir hasta el cumplimiento de la sentencia, o hasta que se resuelva su realización

Se impone a la empresa demandada la obligación de abonar a la Letrada Sra. Mansilla Seoane la cantidad de 200 euros, como honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0922/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0922/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.