Sentencia SOCIAL Nº 1076/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 994/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01076/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION 994/17
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON GALLO LLANOS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
D. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
D. RAMON GALLO LLANOS
En Albacete, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1076/18
En el Recurso de Suplicación número 994/17, interpuesto por la representación legal de Donato ,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, de fecha 25 de julio de 2016 , en
los autos número 1357/15, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido EL INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS).
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GALLO LLANOS.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda promovida por doN Donato frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones contra ellas ejercitadas en la demanda.'

SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:' Primero.- D.

Donato , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1956, con núm. de la S.S. NUM002 , ha venido trabajando por cuenta ajena para la empresa Valoriza Facilities SAU, con la categoría de oficial de 1ª de oficios, realizando funciones de mantenimiento general de edificios.

Segundo.- La actividad profesional del trabajador consiste en realizar tareas de reparación en instalaciones de fontanería, climatización, electricidad. En los trabajos rutinarios a realizar es necesario la utilización de escaleras, andamios y levantamiento de peso y traslado de materiales, reparaciones de bombas, uso de herramienta pesada (grupo de soldar, radial, máquinas taladradoras), trabajos de esfuerzo como apriete de tornillería, manejo de tuberías de hierro fundido, trabajo en banco de trabajo para apriete y sujeción de diferentes objetos. Trabajos en zonas de difícil acceso y en espacios confinados.

Tercero.- Por Resolución de fecha 11.06.2014 se había denegado al trabajador la declaración de afección a un grado de incapacidad permanente para su profesión habitual con base en el dictamen propuesta y en el Informe del EVI de 29 y 26 de mayo de 2014, que se dan por reproducidos en esta sede.

Cuarto.- El trabajador inició Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común en fecha 02.06.2015.

En fecha 15.09.2015 inició nueva baja por IT, habiéndose emitido en fecha 15.07.2016 el parte nº 44 de confirmación.

Quinto.- Por Resolución de fecha 02.09.2015 se denegó la Incapacidad Permanente total con base en el dictamen propuesta de fecha 01.09.2015. Presentada Reclamación Administrativa Previa, fue desestimada por Resolución de fecha 03.11.2015.

Sexto.- En el Informe del EVI de 06.08.2015 se establecían como deficiencias más significativas 'insuficiencia venosa MMII. Trastorno de ansiedad generalizada. Insuficiencias Renal Aguda en relación a ITU.

Hiperpotasemia Leve secundaria ya resuelta (IM Urgencias HVS 19.05.2015). Los previos'. Se constataban como limitaciones orgánicas y funcionales 'IEG. Normocoloreados y normoperfundido. Eupneico en consulta.

AC. Rítmico. Sin signos de IC. No edemas en MMII. Pulsos palpables. Onicodistrofia 1º dedos pies. Variculas en MMII. Sin signos de TVP en la actualidad. Movilidad Axial y apendicular en rangos de funcionalidad'. El trabajador estaba pendiente de cita de cirugía vascular a mediados de marzo de 2016 y pendiente de ablación vía accesoria (MAP: cardiología marzo 2015: FA.MD...FEVI 50%). Como conclusión el médico evaluador señalaba que 'no había datos documentales ni objetivos en la actualidad para estimar incapacidad permanente en la actualidad, y que las posibilidades de tratamiento no estaban agotadas (pendiente ablación vía accesoria y de valorar por cirugía vascular. Continuar en IT'.

Séptimo.- En fecha 19.02.2016 se emite Informe por la Unidad de Arritmias y Electrofisiología Cardiaca, de revisión tras crioablación de FA en el que se refleja que el paciente, clínicamente, 'sigue sin mejoría clínica tras la ablación, refiere estar muy cansado, así como disnea de ligeros-moderados esfuerzos'. Se constata que en el último ecocardiograma de control que se realizó en febrero de 2015, la FEVI subjetiva era del 50%.

Se suspende el tratamiento con amiodarona, al no haber vuelto a tener FA desde la ablación. Se pauta revisión a los seis meses.

Octavo.- En fecha 04.12.2015 el paciente firma consentimiento informado para la intervención quirúrgica consistente en artrodesis cervical, quedando incluido en dicha fecha en lista de espera quirúrgica. A día de la fecha no consta su realización.

Noveno.- En fecha 07.03.2016 el trabajador fue incluido en lista de espera quirúrgica del SESCAM para realizarle una cirugía vascular ambulatoria. A día de la vista no consta realizada tal intervención.

Décimo.- La base reguladora para el caso de estimación de la pretensión sería de 1.804,98€. El trabajador ha estado de alta en el RGSS hasta el día 30.05.2016.'

TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Se recurre por Donato la sentencia que dictó el día 25-7-2016 el Juzgado de lo Social número 2 de los Toledo en sus autos 1357/2015 en la que desestimó la demanda por él deducida frente al INNS y la TGSS en la que pretendía ser declarado afecto a IPT, impugnando a tal fin la resolución de la entidad gestora demandada que no le reconoció el grado de incapacidad alguno.

2.- El recurso, que ha sido impugnado por el Letrado de la Administración de la Seguridad social, se articula en tres motivos, de los que el primero se formula con invocación del apartado b) del art. 193 de la LRJS y el segundo con invocación del apartado c) del mismo.

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SEGUNDO.- 1.- En el primero de los motivos se pretende: - la adición al hecho probado octavo del tenor que consta en el escrito de recurso referido a una serie de dolencias que dice padece el actor, lo que funda en la documental obrante en los informes de valoración médica de 6-8-15, de atención primaria interconsultas de 13-6-13, de alta de urgencias de 16-6-13 y la RMN de columna cervical de 6-4-14 y 25.6.16; - la adición al apartado noveno de la relación histórica del texto que obran en el escrito de recurso referente a las dolencias que han dado lugar a la cirugía vascular y que obran en los informes de atención primaria de 2-6-2016 y de valoración médica de 6-8-2016; - con sustento en los informes médicos obrantes en el documento 17 de la parte actora, en el expediente administrativo, en el documento 23 de la actora y en el documento 27 de la actora sea añadido un hecho que bajo el ordinal décimo recoja el texto que propone en su escrito de recurso y que damos por reproducido..

2.- El art. 193 de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: 'b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas', disponiéndose en el art. 196.3 del mismo que en el escrito de interposición del recurso 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.' Por otro lado, es doctrina del TS, a la hora de analizar el motivo del recurso de casación previsto en el apartado d) del art. 207 de la LRJS , extrapolable al recurso de suplicación, dado que ambos recursos participan de la misma naturaleza extraordinaria, la que expone la reciente STS de 22-2-2018 ( rec. 192/2017 ) de la forma siguiente: ' reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia de 1 de julio de 2010 (recurso casación 91/2009 )- ha venido exigiendo para que el motivo alcanzare éxito, la concurrencia de todos y cada uno de los siguientes requisitos : a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental ( en el caso de la suplicación, también es apta la pericial) obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

3.- Desde el momento en que el Juzgador de instancia ha valorado, de conformidad con el art. 97.2 de la LRJS la totalidad de la prueba practicada, y sobre la base de la misma ha fijado las dolencias que de forma permanente afectan al recurrente así como las limitaciones orgánicas y funcionales que las mismas ocasionan, deben rechazarse todas y cada una de las modificaciones pretendidas, que por otro lado se refieren a dolencias en proceso de curación cuyo repercusión orgánica y funcional no se ha estabilizado con carácter permanente.



TERCERO .- 1.- En sede de censura jurídica se denuncia infracción de los arts. 136 y 137 del TRLGSS de 20-6-1994, vigente a la fecha del hecho causante, de la jurisprudencia de los TSJ de Valencia de 7-4-1998, País Vasco de 3-6-1996,- y .de esta Sala de 11-11-1998, de Cataluña de 20-6-1996, de Madrid de 20-5-2002 y de Castilla León (Valladolid) de 8-6-1998, así como de las Ss del TS de 11-11-1986 y de 28-12-1998 . Se argumenta que aun cuando el actor tiene pendiente en la actualidad sendas intervenciones quirúrgicas ( de columna y vascular), es fácilmente presumible desde el momento actual que se encuentre impedido para la ejecución de las tareas propias de su profesión habitual.

2.- El grado de incapacidad pretendido aparece descrito en el apartado 4 del art. 137 LGSS ,- desarrollando la citada como infringida letra b) del apartado 1 de dicho precepto- en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 y vigente en la actualidad de conformidad con la Disposición Transitoria quinta bis de la LGSS en cuanto que dicha reforma legislativa no sea objeto de desarrollo reglamentario, como aquella que supone un impedimento para la ejecución de las tareas esenciales de la profesión habitual de quien las padece, siendo reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del TS de 24-7-86 y 9-4-90 ) que señala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos, sistematizados en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 30-5-2005 que por su claridad hacemos nuestros: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.'.

3.- Partiendo de lo anterior, el relato de hechos de la resolución de instancia expone los siguientes datos: a.- el actor, nacido el 12-6-1956, y que tiene como profesión la de mantenimiento de edificios, inició proceso de IT derivado de enfermedad común el día 2-6-2015, denegándosele el reconocimiento de IPT por resolución de 2-9-2015, que es la que se impugna en el presente caso, el informe del EVI que sirvió de base para adoptar dicha decisión exponía lo siguiente:'insuficiencia venosa MMII, trastorno de ansiedad generalizada, insuficiencia renal aguda en relación a ITU, hiperpotasemia leve secundaria ya resuelta. Se constatan como limitaciones orgánicas y funcionales:'IEG. Normocloreados y normoperfundido. Eupneico en consulta AC. Rítmico. Sin signos de IC.No edemas en MMII.Pulsos palpables. Variculas en MMII. Movilidad Axial y apendicular en rangos de funcionalidad.', encontrándose el actor pendiente de cita de cirugía vascular en marzo de 2016 y pendiente de ablación de vía accesoria, se señala por el evaluador que se acrece de datos documentales para considerar que el actor se encuentre en situación de IPT, y que las posibilidades de tratamiento no están agotadas, recomendando continuar en IT; b.- En fecha 15-9-2015 el actor cursa un nuevo proceso de IT, respecto del que se ha emitido parte de confirmación el día 15-7-16,; c.-El día 19-2-2.016 se emite informe por la unidad de arritmias y electrofisiología cardiaca tras la ablación a que hacía referencia el informe del EVI, en el que no apreciándose mejoría, se cambia de tratamiento y se cita para revisión al actor para seis meses más tarde.; d.- a la fecha del juicio el actor estaba pendiente de una intervención quirúrgica consistente en artrodesis discal, así como cirugía vascular ambulatoria.

4.- Y con estos datos, resulta plenamente a justada a derecho la resolución de instancia, a la hora de desestimar la demanda interpuesta, ya que las supuestas limitaciones orgánicas y funcionales que padece el actor, en tanto en cuanto no se agoten las posibilidades terapéuticas, no se han objetivado con carácter permanente, y ello sin perjuicio, de lo que pueda resolverse una vez finalizado el proceso de IT iniciado el día 15-9-2015.



CUARTO.- Por todo lo razonado, se desestimará el recurso, sin costas de conformidad con el art. 235.1 de la LRJS al litigar el recurrente como beneficiario de prestaciones de la seguridad social (art. 2 d) de la Ley de asistencia jurídica gratuita).

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Donato contra la sentencia que dictó el día 25-7-2016 el Juzgado de lo Social número 2 de los Toledo en sus autos 1357/2015, CONFIRMAMOS LA resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0994 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.