Sentencia SOCIAL Nº 1076/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1723/2021 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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Sección: ENR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001723/2021

NIG: 3501644420200007138

Materia: Derechos-cantidad

Resolución:Sentencia 001076/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000689/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: F.C.C. S.A.; Abogado: YANIRA MARIA OJEDA TAVERO

Recurrente: UTE TELDE INTEG. HERMA SANTANA CAZORLA SUFE S.A.-VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMB; Abogado: TOMAS VALDIVIELSO GOMEZ

Recurrente: FCC MEDIO AMBIENTE S.A.; Abogado: YANIRA MARIA OJEDA TAVERO

Recurrido: Guillerma; Abogado: JOSE JUAN MENDOZA VEGA

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de octubre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO y Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001723/2021, interpuesto por UTE TELDEINTEG. HERMA SANTANA CAZORLA SUFE S.A.-VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMB y por F.C.C. S.A , FCC MEDIO AMBIENTE S.A., frente a Sentencia 000068/2021 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000689/2020-00 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO SR. D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO.?

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Guillerma, en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandados F.C.C.S.A., UTE TELDEINTEG. HERMA SANTANA CAZORLA SUFE S.A.- VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMB, FOGASA y FCC MEDIO AMBIENTE S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria, el día 2 de febrero de 2021, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor presta servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada UTE TELDE VALORIZA MEDIO AMBIENTALES Y HERMANOS CAZORLA que fueron subrogadas con fecha 1 de febrero de 2020 procedente de FCC MEDIO AMBIENTE con una antigüedad el 01/02/2013

El actor está integrado en el Grupo 08 con la categoría profesional de CONDUCTOR 1ª, realizando las Funciones propias de su categoría- Nº Afiliación a la Seguridad Social NUM000, y una retribución Bruta anual según tabla salarial de 15.246,00 euros, incluyendo el prorrateo de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El 6/8/19 se presentó escrito ante TLAC por el Comité de empresa del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, limpieza viaria y limpieza de playas del Ayuntamiento de Telde y FCC SA promoviendo arbitraje 'sobre el tema de 48 horas consecutivas de descanso semanal'.

El laudo fue dictado el 20/12/19, que consta en autos y se da por reproducido, estableciendo, en lo que aquí interesa 'la actual distribución de la jornada implantada en el seno de la empresa vulnera la normativa y doctrina jurisprudencial asociadas respecto de descanso mínimo semanal establecido en el artículo 37.1 del ET'.

TERCERO.- El personal adscrito al convenio colectivo del servicio de RECOGIDA DE RESIDUOS SÓLIDOS URBANOS, LIMPIEZA VIARIA Y LIMPIEZA DE PLAYAS DEL TÉRMINO MUNICIPAL DE TELDE afecta a 102 personas que distribuyen su jornada de trabajo en los tunos que se indican a continuación y con TREINTA Y CINCO (35,00) horas semanales:

Turno de mañana, de 6:00 a 11:50 (de lunes a sábados), con alrededor de 65 Operarios.

Turno de tarde, de 14:00 a 19:50 (de lunes a sábados), con 2 operarios.

Turno de noche, de 03:00 a 8:50 (de lunes a sábados), con 26 operarios.

Un camión ampirroll con horario de 12:00 hasta las 17:50 (de lunes a sábados), con 1 operario.

Un camión satélite con horario de 20:00 hasta las 1:50 (de domingo a sábados, a la 1:50), con 2 operarios.

Turno de mañana en el punto verde, de 07:00 a 14:00 (de lunes a viernes), 1operario.

Turno de tarde en el punto verde, de 14:00 a 20:00 (de lunes a viernes) y de 09:00 a 14:00 (sábados), 1operario.

Turno de día de mecánicos, de 08:00 a 13:50 (de lunes a sábados), 3 operarios. Turno de noche de mecánicos, de 03:00 a 8:50 (de lunes a sábados), 1 operario (conforme)

CUARTO.- El trabajador disfrutó de vacaciones en los años 2018 y 2019, estuvo de baja desde el 22 de Febrero de 2019 hasta el 06 de Febrero de 2020.

QUINTO.- Al solapar el descanso entre jornadas con el descanso semanal efectivo, el actor prestó servicios en su tiempo de descanso de manera que si se computasen dichas horas se adeudaría al actor los siguientes importes:

Entre el 03 de Mayo de 2018 y el 31 de Enero de 2020, serían 225,5 horas, que serían a razón de hora ordinaria, 2.367,75 euros y a razón de hora extraordinaria 3.905,66 euros.

Entre el 03 de Mayo de 2018 y el 31 de Enero de 2020, serían 192,5 horas, que serían a razón de hora ordinaria, 1.810,90 euros y a razón de hora extraordinaria 3.169,08 euros.

Entre el 01 de Marzo de 2019 y el 31 de Enero de 2020, serían 0 horas, estuvo de baja.

Entre el 01 de Febrero de 2020 y el 31 de Julio de 2020, 130 horas, que en caso de ser extraordinarias serían 2.251,60 euros y en caso de ser ordinarias serían de 1.365 euros.

SEXTO.- Por la UTE y la representación legal de los trabajadores, en fecha 20 de Octubre de 2020, se alcanza un acuerdo para aprobar un Convenio Colectivo, con fecha de entrada en vigor el 01 de Febrero de 2020 y finalización el 28 de Febrero de 2021.

SÉPTIMO.- Se agotó la vía previa sin efecto, presentando papeleta de conciliación el 10 de Marzo de 2020.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta porDña. Guillerma contra FCC S.A., FCC MEDIO AMBIENTE S.A., UTE VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES y HERMANOS SANTANA CAZORLA y FOGASA, y por ende debo CONDENAR y CONDENO a las entidades demandadas, FCC S.A., FCC MEDIO AMBIENTE S.A. y UTE VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES y HERMANOS SANTANA CAZORLA, a abonar conjunta y solidariamente a la parte actora la suma de 3.169,08 euros por el período 1/5/18 a 31/1/20, ambos inclusive, y se condena a UTE VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES y HERMANOS SANTANA CAZORLA a abonar a la parte actora la suma de 2.251,60 euros por el periodo de 01/02/2020 a 31/07/2020, con el abono del interés de mora.

Respecto al FOGASA no se efectúa pronunciamiento de absolución o condena sin perjuicio de sus obligaciones con arreglo al artículo 33 del ET.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte UTE TELDEINTEG. HERMA SANTANA CAZORLA SUFE S.A.-VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMB, y por F.C.C.S.A., FCC MEDIO AMBIENTE S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día y hora indicados.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada en reclamación de cantidad por cuenta de las horas de descanso no disfrutadas, al solaparse las 12 de descanso diario entre jornadas con las 36 horas de descanso semanal.

El demandante, peón, por cuenta de la UTE TELDE VALORIZA MEDIO AMBIENTALES Y HERMANOS CAZORLA, subrogado con fecha 1 de febrero de 2020 procedente de FCC MEDIO AMBIENTE, y presta sus servicios en el municipio de Telde, en el Servicio Público de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos, Limpieza Viaria, limpieza de Playas y otros afines, del ayuntamiento, adjudicado a la empresa demandada desde el antedicho 1 de febrero de 2020. Trabaja de lunes a sábados 35 horas semanales, y el sábado termina su jornada laboral diaria y semanal. La sentencia aplica doctrina reiterada a partir de sentencia del Tribunal Supremo que cita ( STS 5.10.10), para declarar que la demandada incumple el régimen de descanso semanal previsto legal y convencionalmente, resultando el exceso de jornada reclamado, ya que, el descanso diario entre jornadas y el semanal sucesivo han de sumar 48 horas, y en este caso el actor no hace uso de su descanso semanal durante las horas que le corresponden al trabajador por descanso entre jornadas. A partir de esta premisa, deduce los descansos semanales a los efectos de computar la jornada anual efectiva, y llevada a cabo esta operación, y determinadas las jornadas efectivas trabajadas por la parte actora, dice 'basta efectuar una operación aritmética para determinar el exceso de jornada anual del trabajador y que ha de retribuirse como jornada ordinaria que es habida cuenta que la distribución horaria realizada por la empresa ha supuesto que se halla rebasado el tope de la duración máxima de la jornada anual; en este caso impuestas unilateralmente por la empresa, al confeccionar los cuadrantes horarios, como el TSJ de Las Palmas ha venido estableciendo por sentencias como la de 17/3/16'. Mantiene esta calificación de las horas no descansadas semanalmente como horas extraordinarias, pese a que la jornada semanal máxima garantizada en convenio es de 35 horas distribuidas de lunes a sábado, conforme dispone el art. 11 del convenio de aplicación, pues éste precepto, explica la sentencia, sólo fija la jornada semanal y su distribución, y no autoriza la disminución del tiempo de descanso semanal que dispone el ET.

Frente a esta sentencia interponen recurso de suplicación la codemandada UTE VALORIZA SERVICIOS MEDIO AMBIENTALES y HERMANOS SANTANA CAZORLA (UTE Telde), y FCC SA y FCC Medio Ambiente , SAU, este segundo ha sido impugnado por el trabajador.

Se trata de las dos concesionarias del servicio en periodos sucesivos, condenadas en sentencia a partir de los periodos reclamados, de modo que ambas responden solidariamente respecto del periodo que va de 1 de mayo de 2018 a 31 de enero de 2020, y la UTE Valoriza o UTE Telde, según designación propia en su recurso, por el que va desde de 1 de febrero a 31 de julio de 2020.

SEGUNDO.-Recurso de suplicación de UTE VALORIZA SERVICIOS MEDIO AMBIENTALES y HERMANOS SANTANA CAZORLA.

Como cuestión previa, y al amparo del artículo 233 de la LRJS la recurrente interesa la aportación de un nuevo documento, consistente en la certificación expedida por la autoridad laboral de fecha 8 de febrero de 2021, que corroboraría la autenticidad y regularidad del documento n.º 4 aportado por la la representación letrada de la UTE , al ser el último de los documentos citados el único que emite la Autoridad Laboral '...desde las páginas del REGGON' se corresponde con la documentación obrante en el Ministerio de Trabajo y Economía Social, Registro y Depósito de Convenios Colectivos, Acuerdos Colectivos de trabajo y Planes de igualdad'. En definitiva, estima que el documento aportado, como aquel al que se refiere, detalla la fecha y hora de registro, el ámbito territorial del Convenio así como la autoridad laboral y el tipo de trámite al que se refiere, señalando el nombre del Convenio o acuerdo.

El documento que se pretende incorporar consiste en certificación emitida por la jefa de servicio de promoción laboral de Las Palmas, de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Conocimiento y Empleo del Gobierno de Canarias, del siguiente tenor: 'que consultado el aplicativo de registro y depósito de convenios colectivos, acuerdos colectivos y planes de igualdad REGGON en el ámbito provincial de Las Palmas, consta en el mismo que con fecha 02/11/2020 fue presentada documentación del Convenio Colectivo (Texto Nuevo) de la empresa denominada SUFI, SA, HERMANOS SANTANA CAZORLA SL UTE, para su inscripción y publicación, al cual se ha asignado el código localizador 35003122012001 (EP56IK64)'. La certificación fue expedida el día 9 de febrero de 2021.

El documento, sin embargo, no puede ser admitido:

A) El Art. 233.1 LRJS dispone que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones que no resultasen de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no les fueran imputables, y, en general, cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres6 días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración.

De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que en el plazo de 5 días complemente su recurso o su impugnación y por otro cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.

B) Desde la perspectiva procesal, cuando la aportación de documentos se solicita junto con el escrito de formalización del recurso, no existe impedimento alguno para resolver sobre su admisibilidad sin conferir la audiencia a la contraparte que impone el indicado precepto de la ley adjetiva, pues la parte recurrida ya tuvo oportunidad de formular alegaciones respecto a la pretensión deducida de contrario en el escrito de impugnación, con lo que la omisión de dicho trámite no le origina indefensión, habiéndose pronunciado en tal sentido bajo la vigencia de la LPL la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencias de 16/12/02 (RJ 2003/2339) y 12/03/03 (RJ 4963), con criterio que continúa siendo aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, y resulta extensible a los supuestos en que la aportación del documento se realiza con el escrito de impugnación y se ha dado traslado para alegaciones a la parte recurrida conforme al artículo 197.2 LRJS.

C) Materialmente, la nueva LRJS ha ampliado el ámbito de los documentos que pueden ser aportados por las partes al procedimiento en fase de suplicación, extendiéndolo además de a las resoluciones judiciales o administrativas firmes a cualesquiera otros que resultando relevantes para dirimir la contienda judicial, contengan elementos necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental o que, no habiendo podido aportarse en la instancia sean de posterior producción, conocimiento o disponibilidad.

Dado que la norma instaura una excepción a la regla general, la admisibilidad de los indicados documentos está subordinada a que los mismos tengan fuerza probatoria suficiente como para permitir pensar que si se hubieran podido valorar a la hora de dictar sentencia hubieran influido de forma decisiva en la formación de la voluntad del Juzgador, puesto que lo que se trata de impedir con dicha previsión legislativa es la permanencia de una sentencia que, por haberse dictado sin tenerlos en consideración, resulta injusta para la parte que no los pudo presentar a tiempo y por ello contraria a su derecho a una tutela judicial efectiva. Así lo puso de relieve el auto del TS de 12 de julio de 2002 (RJ 7654) efectuando una exégesis conforme a un canon lógico y teleológico del Art. 231 LPL, cuya finalidad es idéntica a la del actual Art. 233 LRJS.

Aplicando todo lo anterior al caso de autos, el documento que se pretende incorporar no reúne las condiciones exigidas en el art. 233 de la LRJS, pue pudo ser aportado por la parte en el momento procesal oportuno, esto es, la celebración de la vista, conforme a lo dispuesto en el artículo 87.1 LRJS. Pero es más, la citada certificación no se refiere, en modo alguno, al documento que la demandada pretende dotar de autenticidad o regularidad. Y en cualquier caso, los extremos de la certificación dan fe de la presentación de documentación, nuevo texto de convenio colectivo, para su inscripción y publicación, pero nada relata sobre lo acaecido posteriormente, desconociéndose si se cumplieron las formalidades exigidas legalmente para la eficacia del Convenio Colectivo, por lo que la argumentación efectuada por el Magistrado de instancia en relación con la naturaleza del acuerdo es de plena aplicación.

TERCERO. El recurso de suplicación que interpone la demandada UTE Telde, adjudicataria del servicio desde el 1 de febrero de 2020, se articula a través de dos motivos para nulidad de la sentencia de instancia por infracción de norma de procedimiento, que le causa indefensión, pero que en el suplico del recurso sólo da lugar a una pretensión de revocación de la sentencia de instancia. Y otros dos para revisión fáctica de la sentencia por el cauce de la letra b) del mismo art. 193 LRJS, y un motivo de revisión fáctica.

En un primer motivo cursado al amparo de la letra a) del art. 193 LRJS, se denuncia el quebranto de la garantía procesal que deriva de los arts. 240 LPPJ y 22.2 de la LEC y con ello del art. 81.1 LRJS, por falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse citado a las dos mercantiles que integran la UTE Telde, Valoriza Servicios Medio Ambientales, SA y Hermanos Santana Cazorla, SL

Cita sentencias de esta Sala que no son jurisprudencia conforme al art. 1.6 Ccv y otra del Tribunal Supremo que explican la institución, pero que no aplican la misma al caso de examinado, planteado respecto de una unión temporal de empresas demandada sin extensión a las sociedades que la integran

El Tribunal Supremo en sentencia de 30 de octubre de 2019, recurso 191/2017, mantiene sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, con cita de otras (25.12 (rc. 140/11) y de 2.3.07 (rcud. 4602/05), y sobre la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, las SsTS de declaran: 'A falta de normativa especifica, la Sala Cuarta de este Tribunal creó un cuerpo de doctrina jurisprudencial acerca de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, de la que dan noticia las sentencias de 26.9.1984, 3.6.1986, 1.12.1986, 15.12.1987 y 27.7.2001, así como las sentencias de la Sala Primera de 3.7.2001 y 1.12.2001, pero el nuevo texto de la LEC facilita en el art. 12.2 los materiales precisos para apreciar la esencia de esta figura, al establecer que 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa', lo que implica la necesidad de llamar al proceso a cuantos puedan resultar afectados en sus derechos e intereses por la resolución que se dicte, bien porque tal llamamiento venga impuesto por mandato legal,5 bien porque, dada su relación con el objeto de controversia, sean titulares de la relación jurídico- material controvertida; se trata, en definitiva, de evitar la indefensión a que se refiere el art. 24.1 de la Constitución si el interesado llegara a verse afectado por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fue llamado. Precisamente la garantía constitucional aludida apunta la posibilidad de la apreciación de oficio del litisconsorcio y así se dice de manera explícita en la sentencia de esta Sala de 16-7-2004 (r. 4165/03), al proclamar que 'ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del art. 81 de la LPL en relación con el artículo 80.1 b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; esa misma doctrina late también en las sentencias del Tribunal Constitucional 118/1987 , 11/1988 y 87/2003), añadiendo que no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial.'

En este caso no se produce falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada ninguna de las empresas que integran la UTE Telde, porque '...al demandarse a la agrupación, se está demandando a las personas jurídicas que la integran como titulares de la empresa que constituyen, sin ser correcto demandarlas además separadamente.' ( STS 12.2.1990).

'Y ello es así porque ( STS 21-1-2010) existe la 'UTE , en tanto que vinculación empresarial con finalidad exclusivamente colaboradora «para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro» ( art. 7 Ley 18/1982 , de 26/Mayo); vinculación que carece de personalidad jurídica, no tiene órgano social de representación y no ostenta la titularidad sobre un patrimonio propio, aunque facultativamente pueda contar con un fondo común operativo (art. 8.e) de la Ley), pese a lo cual -como singularidad- se establece que la responsabilidad de sus miembros frente a terceros por los actos del Gerente único -«con poderes suficientes de todos y cada uno de sus miembros»- será «en todo caso» solidaria e ilimitada ( art. 8.e).8 de la Ley). Lo que no excluye la capacidad de la UTE para ser parte en el proceso (incluso en representación de aquéllos), tal como se infiere actualmente de los arts. 6.1.5 y 543 LEC , y ha declarado la jurisprudencia ( STS -Sala IV- de 29/9/89 y 12/2/90; y -Sala III - de 26/3/99).. a pesar de que los trabajadores sean formalmente contratados por el Gerente de la UTE , en realidad vienen a serlo por la pluralidad de empresas que integran aquélla, y los servicios los prestan materialmente para el conjunto de empresarios asociados'. ( STSJª Aragón de 19.12.12, recurso 684/12)

Se desestima el motivo, al igual que hicimos en el rec. 818/21, sentencia de fecha 21 de diciembre de 2021, suscitándose idéntica cuestión entre las mismas partes.

CUARTO.- En un segundo motivo formulado por el mismo cauce ( art.193 a LRJS), denuncia la infracción del art. 97.2 LRJS para nulidad de la sentencia, que como ya se ha dicho no se solicita en el suplico del recurso, por falta de valoración de la prueba documental al referirse a ella, sin identificar detalladamente cuáles son los documentos que causan la convicción judicial, siendo siete los hechos probados que en el fundamento de derecho primero dice el Juez resultan de tal prueba documental.

En primer lugar, recordar que la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193 a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1)Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Para que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

En el caso de autos la parte no consigue trasladar a esta Sala cuál es la indefensión que causa a la misma la referencia genérica del fundamento primero de la sentencia a la prueba documental, 'en especial de la parte actora', como medio probatorio en el que apoya su valoración fáctica. No consta indefensión alguna, y sí aquiescencia con las horas de solape manifestadas en el acto del juicio oral. En cualquier caso, tiene la recurrente a su alcance su propia prueba documental para intentar modificar los hechos probados, como efectivamente articula.

Como explica el TSJª de Aragón en sentencia de 8 de abril de 2015, rec 182/2015, ponente Juan Molins García-Atance: 'Respecto de la primera de las citadas alegaciones, relativa a la falta de motivación de la sentencia de instancia, en realidad la parte recurrente se está limitando a manifestar su disconformidad con la apreciación probatoria y con la fundamentación jurídica de la Jueza de lo Social, pero sin solicitar la anulación de la sentencia de instancia por falta de motivación. Es cierto que invoca una norma procesal: el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Pero la estimación de un motivo en el que se denuncia esta infracción procedimental conduciría a una anulación de las actuaciones que no ha sido solicitada por la parte recurrente.

A mayor abundamiento, un examen imparcial de la sentencia recurrida evidencia que tiene un relato histórico que contiene el sustrato fáctico necesario para la resolución de este litigio (aunque esté incluido en el fundamento de derecho cuarto). Asimismo, la sentencia de instancia exterioriza en su fundamentación jurídica cuál es el razonamiento probatorio que ha llevado a la Jueza de lo Social a declarar los citados hechos como probados y argumenta por qué debe desestimarse la demanda de incapacidad permanente, resolviendo la controversia litigiosa. Se trata de una resolución que da respuesta a las pretensiones de las partes procesales, sin causarles indefensión. Se podrá no estar de acuerdo con esta sentencia, pero contiene una motivación suficiente, no habiendo vulnerado el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social'.

Se desestima, el razonamiento que antecede completa la fundamentación jurídica ya expuesta, en una valoración que se comparte.

QUINTO.- A continuación se formulan tres motivos por el cauce de la letra b) del art. 193 LRJS.

A.- En el primero se propone la modificación del hecho probado primero de la sentencia, en relación con la categoría del trabajador accionante, debiendo ser la de PEÓN y no conductor de 1ª.

Soporte documental: folios 62 a 80 de la entidad FCC MEDIO AMBIENTE SAU,

El motivo se estima, al resultar la categoría de los documentos relacionados, gozando del requisito de literosuficiencia y dotando de coherencia el relato fáctico.

B.-En un segundo motivo de revisión fáctica (cuarto), solicita por el mismo cauce la modificación del hecho probado sexto que dice:

'Por la UTE y la representación legal de los trabajadores, en fecha 20 de octubre de 2020, se alcanza un acuerdo para aprobar un convenio Colectivo, con fecha de entrada en vigor el 01 de Febrero de 2020, y finalización el 28 de Febrero de 2021'.

Para que diga:

'En fecha 20 de octubre de 2020, la UTE y la representación legal de los trabajadores firmaron el nuevo Convenio Colectivo que fijó la entrada en vigor el 1 de febrero de 2020, siendo registrado y depositado ante la autoridad laboral el 2 de noviembre de 2020, sin que conste su publicación habiendo transcurrido más de 20 días desde la fecha de su registro y depósito ante la autoridad laboral. El convenio prevé la compensación de los solapamientos producidos entre febrero de 2020, y febrero de 2021, con descansos adicionales '.

Apoyo en el folio 138 de su ramo de prueba, que dice la parte es el registro del Ministerio de Trabajo y Economía Social, siendo el acreditativo de la presentación del texto del nuevo convenio, en la web del Registro y Depósito de Convenio Colectivos, Acuerdos Colectivos de Trabajo y Planes de Igualdad.

El documento fue debidamente valorado por el Juez de instancia en el fundamento de derecho segundo, y explica en el mismo:

'El Convenio Colectivo de empresa, no consta ni registrado, ni depositado, ni publicado. Se aporta como documental nº 4 de UTE VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES y HERMANOS SANTANA CAZORLA, un documento que pretende ser justificativo de la remisión del Convenio a la autoridad laboral, pero dicho documento no hace constar nada, carece de sello oficial, de firma y de cualquier circunstancia que permita acreditar la realidad de lo expuesto. Es un documento con un texto, pero se desconoce de dónde se ha obtenido, quien lo emite etc. En definitiva, no se tiene documento oficial alguno que permita acreditar el registro, ni tan siquiera que acredite que efectivamente se remitió. Hay un número de registro y ticket de acceso, pero ningún elemento que pueda acreditar la realidad de lo mostrado. Consecuentemente, el Convenio ha de ser calificado de convenio extraestatutario por lo que solo resulta de aplicación a los trabajadores afiliados a los sindicatos firmantes del mismo (IC y UGT) lo que no consta se produzca en el caso del actor, respecto del que no consta, ni se ha invocado su afiliación a alguno de estos. Por este motivo el convenio extraestatutario no les resulta de aplicación y la excepción se desestima...'.

Valorado debidamente por el Juez de instancia el documento, sin hallarse en tal valoración un error evidente, ni una interpretación arbitraria o irrazonable del documento, que efectivamente aparece o es tal como se describe en la sentencia, debe prevalecer el criterio del Juez de instancia sobre el de la parte.

El Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2017, rec. 278/2016, explicaba ' ...no puede pasarse por alto que la denuncia del error requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos.

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba , sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada;

c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone;

d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo (recientes, SSTS 27/09/16 -rco 203/15 -; 11/01/17 -rco 24/16 -; 14/02/17 -rco 45/16 -; 28/03/17 -rco 77/16 -; y 05/04/17 -rco 28/16 -).'

En este caso el documento que la parte aporta no pone de relieve error alguno, es una impresión se desconoce procedente de qué página web, si es que procede de alguna, pero que de ser un acuse de recibo del registro del convenio, bien pudo haber dado lugar a que la recurrente hubiera solicitado una certificación del mismo, pues como todo registro público tiene la obligación de emitirla.

La posibilidad de solicitar justificación administrativa del registro, atribuye a la empresa la carga de probar el hecho, que como se ha explicado no puede darse por cierto a partir del documento señalado ( art. 217. 7 LEC).

Se desestima.

C.-En un último motivo cursado por el mismo cauce, se propone la adición de un hecho probado nuevo octavo que diga:

'OCTAVO.- la actora disfrutó en total de 8 días adicionales de descanso distribuidos entre los días 9 de diciembre de 2020 a 15 de diciembre de 2020, ambos incluidos, y el día 1 de febrero de 2021'

soporte documental: documento n.º 5 de su ramo de prueba.

La finalidad, deducir estos días de la cantidad objeto de condena por horas de solapamiento, apoyándose en el texto del convenio colectivo de empresa que sostiene es de aplicación desde el 1 de febrero de 2020.

Con independencia de que el documento n.º 5 del ramo de la UTE efectivamente recoja los días de descanso que postula, lo cual se reconoce a efectos de ulterior recurso de casación, la desestimación del motivo viene dada por la simple razón de que no ha prosperado el motivo dedicado a que se reconociera el registro público como convenio colectivo estatutario del acuerdo alcanzado el 20 de noviembre de 2020, que sigue manteniendo su condición de acuerdo extraestatutario.

SEXTO. Por último, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c de la LRJS articula un motivo de censura jurídica, citando la sentencia de esta Sala de fecha 19 de marzo de 2021, rollo 1087/2020, en relación con la valoración de las horas de 'solape', postulando el valor de hora ordinaria, y la compensación de las horas disfrutadas de descanso adicional. Y el motivo va a ser estimado en parte.

Hemos reiterado de forma constante que la valoración ha de ser conforme a hora ordinaria. En concreto, en sentencia de 19 de marzo de 2021, RS 1087/2020, resolvimos sobre la misma pretensión que ocupa este recurso. El trabajador en aquellos autos reclamaba el exceso de jornada efectuado por incumplimiento del régimen de descansos por el solape del descanso diario y semanal por las distintas adjudicatarias del servicio de limpieza y recogida de residuos de Telde, en periodo 1/08/18 a 31/05/20. En este procedimiento se reclama periodo de enero a diciembre de 2019. El demandante en este otro proceso prestaba servicios en el Servicio Municipal de Limpieza Viaria, Playas y Recogida de Residuos Urbanos de Telde desde el 5/03/18 en jornada semanal de 35 horas de lunes a sábado para las distintas empresas prestadoras del referido servicio (FCC, SA hasta 15/09/19, FCC Medio Ambiente, SA del 16/09/19 al 31/01/20 y la UTE desde 1/02/20). La sentencia de instancia recurrida, estimó la demanda condenando a las tres codemandadas, entre ellas la aquí recurrente, al abono solidario, por aplicación del art. 44 ET, de la suma reclamada por solape de las horas de descanso diario y semanal, conforme al valor de la hora extraordinaria .

Recurrida por la empresa la sentencia, la Sala explicaba que:

'La sentencia recurrida, que le atribuye el valor de la hora extraordinaria, tiene en cuenta la siguiente consideración (la negrita es nuestra):

'4. Finalmente se discute si las horas de solape han de ser computadas como ordinarias o extraordinarias y lo cierto es que la materia ha sido resuelta reiteradamente por el TSJ de Las Palmas en cuanto al Ayuntamiento de Las Palmas, siendo de plena aplicación la doctrina establecida por sentencias como la de 17-3-16 donde se dice 'En definitiva, dado que la distribución del tiempo de trabajo del demandante no ha respetado el descanso semanal , tal y como, en aplicación de la doctrina sentada por la Sala Cuarta del TS de 5/10/10 (Rec. 25/09), 25/09/08 (Rec. 109/07) y 22/09/11 (Rec. 203/10), ha resuelto una anterior sentencia dictada en procedimiento de conflicto colectivo, que conforme al Art.158.3 LPL, produce el efecto positivo de la cosa juzgada en este procedimiento, ello ha dado lugar a la realización de horas extraordinarias por haberse rebasado el tope de la duración máxima de la jornada anual, tal y como correctamente ha entendido el Juez de Instancia, lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.' Siendo de plena aplicación la doctrina mencionada, no cabe sino condenar a las codemandadas al abono de las cantidades reclamadas, debiendo responder solidariamente de las anteriores a la subrogación y por la UTE exclusivamente de las posteriores a la misma'.

El elemento diferenciador en este caso, como sostiene la parte recurrente, está en que, mientras que en la sentencia citada, existe la consideración de 'horas extraordinarias por haberse rebasado el tope de la duración máxima de la jornada anual, tal y como correctamente ha entendido el Juez de Instancia', en el caso ahora debatido, no está acreditado ese exceso.

Por tal motivo el valor que ha de darse a la hora es el de hora ordinaria, tal y como señalamos, entre otras, en sentencia de fecha 27 de marzo de 2015, rec. 1173/14, en la que decimos:

'...Por otra parte, en cuanto al valor económico de cada hora realizada en exceso, la parte actora, aquí recurrente, Sr. Hipolito, efectúa el cálculo como si fuese hora extraordinaria .

Sin embargo, en modo alguno, se puede compartir dicha conclusión por cuanto, efectivamente, no gozan dichas horas realizadas en exceso, y en los términos indicados, de la naturaleza jurídica de horas extraordinarias . Sin embargo, como se desprende de reiteradas sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el valor económico de cada realizada en exceso como consecuencia del referido solapamiento ha de ser el de la hora ordinaria de trabajo. Y, por lo tanto, a fin de determinar la cantidad que vendría obligada la demandada al actor, por la realización de 20 horas, se determinará en ejecución de sentencia y ello conforme a lo razonado anteriormente.

Y a los efectos de los resuelto anteriormente, la Sala trae a colación, entre otras, y por todas, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fechas 05/10/10 -(Rec. nº 25/09)-; 13/07/12 -(Rec. nº 3096/11)-; 10/12/15 -(Rec. nº 2436/13)-; y 14/04/14 -(Rec. nº 12 1665/13)-.'

Ahora bien los cálculos alternativos que pretenden introducir las recurrentes en sus escritos de recurso, al margen del hecho probado cuarto, no se admiten pues incurren en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (así, entre las últimas sobre el tema, SSTS 02/02/15 -rco 279/13 -; 15/06/15 -rco 164/14 -; 30/06/15 - rcud 854/14 -; y 23/10/15 -rco 169/14 -).

De esta manera el importe de la condena por el periodo que abarca del 1 de agosto de 2018 al 31 de enero de 2020, conforme al valor de la hora ordinaria, arroja una cifra final de 4.653,12 euros. El importe del periodo que recae exclusivamente sobre la UTE permanece inalterado.'

Siendo idéntica la cuestión suscitada, procede la valoración de las horas de solape como horas ordinarias. Siendo las horas de solape 130 en el periodo de 1 de febrero de 2020 a 31 de julio de 2020, la cantidad de la que ha de responder de forma exclusiva la denominada UTE TELDE, asciende a la suma de 1.365 euros. No procede efectuar descuento alguno por los 'días de descanso alternativos', al no prosperar la revisión fáctica relativa a la presentación, inscripción y publicación del nuevo convenio colectivo, sin perjuicio de no articularse censura alguna relativa a tal concreto motivo.

El motivo se estima en parte, en los términos expuestos

SÉPTIMO- Recurso de suplicación de Fomento de Construcciones y Contratas, SA y FCC Medio Ambiente, SAU.

En un único motivo para censura jurídica de la sentencia la recurrente señala la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre valoración y cuantificación de daños, derivados de la infracción de la normativa sobre tiempo de descanso, con la única finalidad de que la cuantía objeto de condena en la sentencia de instancia, al ser el valor de la hora ordinaria de trabajo el parámetro de cálculo que la jurisprudencia viene aplicando.

El motivo se va a estimar dando por reproducida la fundamentación previa, siendo el valor de la hora ordinaria el que ha de regir en la cuantificación de la indemnización por solapamiento. Siendo las horas de solape 192,5 en el periodo de 3 de mayo de 2018 a 31 de enero de 2020, la cantidad de la que ha de responder Fomento de Construcciones y Contratas, SA y FCC Medio Ambiente, SAU asciende a la suma de 1.810,90 euros, de la que responderá solidariamente la UTE TELDE, a la que ha de aprovechar el presente pronunciamiento.

OCTAVO.- No procede imposición de costas procesales, al ser ambos recursos estimados, siquiera parcialmente.

NOVENO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

?ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por UTE VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES Y HERMANOS CAZORLA contra la Sentencia 000068/2021 correspondiente al procedimiento 689/2020 de 2 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Derechos-cantidad, revocando parcialmente la sentencia en cuanto al pronunciamiento que le afecta exclusivamente, condenando a la UTE VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES Y HERMANOS CAZORLA a abonar a Dña. Guillerma la suma de 1.365 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios comprendiendo el periodo 1 de febrero de 2020 a 31 de julio de 2020, con el abono del interés de mora. Sin costas.

Y ESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de suplicación nterpuesto por FOMENTO Y CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, SA, y FCC MEDIO AMBIENTE, SAU contra la misma sentencia que revocamos para limitar la cantidad objeto de condena a la suma de 1.810,90 euros por el periodo 1 de mayo de 2018 a 31 de enero de 2020, con abono del interés legal, manteniendo la condena solidaria de la UTE VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES Y HERMANOS SANTANA CAZORLA por el mismo periodo y cuantía. Sin costas.

??Se acuerda la devolución total del depósito y, si las hubiere, la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de la condena efectuada por la sentencia de instancia y la presente resolución, o la cancelación, también parcial, de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/1723/21 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.