Sentencia SOCIAL Nº 1077/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 145/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01077/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2017 0000099
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000145 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000055 /2017
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Benigno
ABOGADO/A: PAULA ESPINA GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CARTERA DE INVERSIONES MELCA SL, ARSIDE CONSTRUCCIONES
MECANICAS SA , MONTAJES ELECTRICOS DEL CANTABRICO (MELCA S.L.) , Salvadora , Daniel ,
MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: CARLOS GARCIA BARCALA, PEDRO ALONSO RODRIGUEZ
PROCURADOR: MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1077/18
En OVIEDO, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA PAZ
FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000145/2018, formalizado por la Letrado Dª. PAULA ESPINA
GONZALEZ, en nombre y representación de Benigno , contra la sentencia número 326/2017 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000055/2017,
seguidos a instancia de Benigno frente a las empresas CARTERA DE INVERSIONES MELCA SL, ARSIDE
CONSTRUCCIONES MECANICAS SA y MONTAJES ELECTRICOS DEL CANTABRICO (MELCA SL), así
como Salvadora , Daniel y el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. FRANCISCO
JOSE DE PRADO FERNANDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Benigno presentó demanda contra las empresas CARTERA DE INVERSIONES MELCA SL, ARSIDE CONSTRUCCIONES MECANICAS SA y MONTAJES ELECTRICOS DEL CANTABRICO (MELCA SL), así como Salvadora , Daniel y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 326/2017, de fecha veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Las empresas demandadas Arside Construcciones Mecánicas SAU (en adelante ARSIDE), Cartera de Inversiones Melca (en adelante CIM) y Montajes Eléctricos Cantábrico SL (en adelante MELCA), forma parte del grupo empresarial Grupo Melca.

La sociedad CIM es la titular de la totalidad de la mayor parte de las acciones y participaciones de la sociedad del Grupo, salvo una: Recargues y Mecanizados SL.

2º) La familia propietaria del Grupo Melca está constituida por Dº Serafin , Dª Leticia , Dª Salvadora , Dº Benigno y Dº Isidro . El matrimonio formado por Dº Serafin y Dª Leticia ha sido disuelto por divorcio por medio de sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Avilés de 25 de noviembre de 2016 .

3º) En la Junta de socios de la sociedad matriz CIM celebrada el 6 de mayo de 2016 se acordó el cese de Dº Serafin como administrador único de dicha sociedad y el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra él, con el voto favorable de Dª Leticia , Dª Salvadora y Dº Isidro .

En la Junta celebrada el 25 de julio de 2016 se adoptó el acuerdo de disolución y liquidación de CIM, con nombramiento de Dº Isidro como liquidador de CIM. Este procedió a la revocación del poder que el demandante, Dº Benigno , tenía en varias sociedades (entre ellas, CIM y ARSIDE) y al cese de Dº Serafin como administrador único de ARSIDE y subsiguiente nombramiento de la codemandada, Dª Salvadora , como nueva administradora única de dicha sociedad.

La revocación del poder del demandante en CIM tuvo lugar el 4 de agosto de 2016 y el nombramiento de Dª Salvadora como nueva administradora única de ARSIDE el mismo día 4 de agosto de 2016. En esa misma fecha se revocó el poder que el demandante tenía en ARSIDE.

4º) El demandante, Dº Benigno , viene prestando servicios por cuenta de ARSIDE. En las nóminas del actor figura una antigüedad de 1 de abril de 2006 y una categoría profesional de técnico de organización.

En fecha 29 de diciembre de 1988 el actor comenzó a prestar servicios en la empresa Montajes Eléctricos del Cantábrico SLU, que es una de las empresas que forma parte del Grupo Melca.

5º) Las funciones que el demandante venía realizando en ARSIDE son: - Recepción de las reparaciones de Arcelor enviaba a ARSIDE que suponían aproximadamente el 90% de la actividad total de ARSIDE, y recepción de los pedidos de otros clientes. La intervención de actor en estas labores era meramente formal, sin intervención efectiva en la valoración y preparación de la oferta.

- Revisión de los cuadrantes, recepción y reparto de las nóminas.

- Custodia de la caja.

- Revisión y visado de las facturas emitidas a los clientes.

- Revisión y visado de los expedientes de suministros de los proveedores.

- Seguimiento y control de costes relacionados con obras realizadas y con proveedores para reducir gastos.

6º) En fecha 1 de octubre de 2016 se incorporó a la empresa ARSIDE el codemandado Dº Daniel , que ya había trabajado en el pasado para ARSIDE y era persona de confianza de Dª Salvadora .

En el contrato de trabajo indefinido suscrito por ARSIDE con Dº Daniel se establece que prestará servicios como Jefe de Taller.

Tras su incorporación a la empresa demandada, Dº Daniel tuvo una reunión con el demandante en el curso de la cual le dijo que iba a organizar el nuevo taller y que tenía que buscar sus nuevas ocupaciones.

El despacho adjudicado a Dº Daniel era el que venía ocupando el demandante en la tercera planta.

Aquel cambió la cerradura de la puerta del despacho aproximadamente un mes después de su incorporación a la empresa y tras comprobar que en su interior no había ningún documento del actor. Este pasó a ocupar un despacho en la segunda planta, el que se encuentran otras personas del departamento de producción.

El demandante depende directamente de Dº Daniel , del que también dependen otros trabajadores de la sección de producción.

Dº Daniel decidió cambiar todas la cerraduras de accedo a la empresa. No le entregó las nuevas llaves al actor, que tampoco se las pidió.

Las oficinas están abiertas desde las 7.30 horas de la mañana. El horario de trabajo en la empresa es de lunes a jueves de 8.00 a 13.00 y de 14.00 a 17.00 y los viernes de 8.00 a 15.00 horas.

7º) La empresa ARSIDE entregó al actor comunicación de fecha 8 de noviembre de 2015 con el siguiente contenido: 'Muy Sr. mío: Como sabe, esta compañía está en pleno proceso de reflexión y análisis sobre diversos aspectos que la afectan, y entre ellos, sobre si la actual estructura organizativa está funcionando correctamente.

Como resultado de este análisis, hemos podido constatar que en algunos casos, no están del todo claras las funciones de algunos de los puestos de trabajo, lo que constituye una situación anómala que genera ineficiencias y que es necesario corregir.

Por ello, consideramos oportuno recordarle y concretarle las funciones propias de su puesto de trabajo, todas ellas acordes con su categoría profesional de Técnico de Organización, según consta en sus nóminas.

Dichas funciones son las siguientes: - Colaboración con la oficina técnica en la creación de documentación necesaria para el lanzamiento de obra.

- Recepción y control de entrada de todos los suministros de proveedores, reportándolos a la oficina de administración.

- Colaborar con el departamento de calidad en la creación de documentación y seguimiento de obras.

- Aportación de ideas de mejora para la reducción del gasto en la empresa.

Para la realización de su trabajo, debe coordinarse con sus compañeros de trabajo (oficina técnica, departamento de calidad, etc ...), dependiendo directamente de D. Daniel .

A parte de las descritas, que constituyen el núcleo central de su trabajo (oficina técnica, departamento de calidad, etc ...), dependiendo directamente de D. Daniel .

A parte de las descritas, que constituyen el núcleo central de su trabajo, podrán serle encomendadas cualesquiera otras que puedan resultar necesarias, en función de las necesidades de la empresa, y que sean propiedad de su categoría profesional del Técnico de Organización.

Le recordamos que su jornada de trabajo es de lunes a jueves de 8.00 a 13:00 y de 14:00 a 17:00 y el viernes de 8:00 a 15:00 Esperamos que esta concreción de las tareas propias de su puesto de trabajo le dé claridad y confianza y que constituya un factor que le ayude a implicarse en la realización de su trabajo y actúe como elemento de motivación. Quedamos no obstante a su disposición para cualquier duda o comentario que desee realizar al respecto.

Atentamente'.

8º) La empresa ARSIDE impuso al actor mediante comunicación de fecha 7 de diciembre de 2016, cuyo contenido se da por reproducido, una sanción de amonestación por escrito, por la comisión de varias faltas laborales de carácter leve, consistentes en faltas de puntualidad y abandono de servicio. El actor presentó demanda impugnando dicha sanción.

9º) La codemandada Dª Salvadora envió al actor un email de fecha 19 de septiembre de 2016 con el siguiente contenido: 'Muy Sr. mío: Tras haber revisado sus nominas, hemos podido constatar que en el mes de mayo del presente ejercicio el importe de su 'Gratificación discrecional' experimentó un incremento considerable. En efecto, desde el mes de febrero de 2015 el importe de dicho concepto retributivo se ha situado en torno a los 16.000 euros brutos mensuales (unos meses más otros menos). Sin embargo, en los meses de mayo y junio de 2016 usted percibió por ese concepto la cantidad de 25.247,93 euros brutos mensuales y en el mes de julio percibió la cantidad de 25.264,18 euros brutos.

Se trata de un incremento de su salario de más de 150%, lo cual resulta sumamente extraño, sobre todo teniendo en cuenta la situación de la compañía.

Por medio de la presente carta le comunicamos que hemos decidido suspender el abono de dicha cantidad, hasta que se aclaren las circunstancias en que se produjo dicho incremento salarial y hasta que podamos comprobar a qué responde el mismo.

Por tanto, en la nómina del mes de septiembre se le volverá a abonar dicha 'Gratificación discrecional' en el importe que venía percibiendo hasta el mes de abril de 2016.

Esta decisión está basada única y exclusivamente en los motivos que se explican en la presente carta.

Si tiene alguna explicación que proporcionar sobre el motivo del incremento de su gratificación, puede hacerlo, pero en este caso, le rogamos que se ahorre nuevas referencias a que forma parte de una estrategia de acoso hacia usted, como ha hecho en las últimas comunicaciones que nos ha enviado, pues nada de eso es cierto.

Atentamente '.

10º) En las nominas del actor hasta mayo de 2016, uno de los conceptos incluidos era el de gratificación discrecional por un importe que oscilaba entre 15.00 y 16.000 euros mensuales.

En las nóminas de mayo y junio de 2016 el concepto de gratificación discrecional pasó a ser de 25.247#93 euros,y en la de julio de 2016 de 25.264#18 euros. Desde el mes de agosto de 2016 paso a ser de un importe entre 15.000 y 16.000 euros.

11º) Desde el día 22 de agosto al 5 de septiembre de 2016 el demandante no compareció en su puesto de trabajo, sin haber avisado a nadie de que esos días iba a faltar ni del motivo de sus ausencias. La empresa ARSIDE no pudo localizarlo y el 2 de septiembre le envió un burofax pidiéndole explicaciones por su ausencia.

El actor contestó mediante email de 6 de septiembre en el que manifiesta que su ausencia es debida a sus vacaciones. El 7 de septiembre de reincorporó a su trabajo.

La empresa le impuso por estos hechos una sanción de amonestación por escrito. Finalmente, la empresa dejó sin efecto dicha sanción.

12º) El 2 de diciembre de 2016 el actor causó baja médica e inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, habiendo sido diagnosticado de depresión reactiva.

13º) Se celebró acto de conciliación que finalizó con el resultado de sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dº Benigno frente a Dª Salvadora , Dº Daniel y las empresas ARSIDE CONSTRUCCIONES MECÁNICAS SAU, CARTERA DE INVERSIONES MELCA Y MONTAJES ELECTRICOS CANTABRICO SLU, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Benigno formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso, interpone la parte accionante recurso de suplicación, siendo impugnado por las empresas co-demandadas, que fundamenta tanto en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 193 de La Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , revisión de hechos probados, cuanto en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Respecto del primero debe de significarse que resultado de ser la suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del antes citado precepto dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de unos requisitos entre los cuáles se localiza tanto la concreción del error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, cuanto que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable en el supuesto que nos ocupa de las postuladas variaciones fácticas que se detallan en el escrito de formalización, afectantes a nueve de los trece hechos probados de la Sentencia. Primero porque con ellas pretende el recurrente introducir datos en la versión histórica que no se desprenden de manera clara y concluyente, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o conjeturas más o menos lógicas, de los documentos acotados, persiguiendo aquél en realidad que se realice una nueva valoración global de la prueba incorporada al procedimiento más acorde a sus intereses. La referida documental carece de virtualidad suficiente para sustituir la conclusión a la que llegó la Magistrada a quo apreciando la totalidad de los elementos de convicción resultantes de la prueba practicada en el juicio, constituyendo la redacción interesada otra versión de lo ocurrido con la que la parte intenta sustituir la obtenida por la Juzgadora, situación que prohíbe el artículo 97.2 de la referida Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Aquélla documentación es utilizada como mecanismo que, unido a otros, permite demostrar, en su opinión, que los hechos tuvieron lugar en forma distinta a la descrita en la Sentencia, actuación procesal con la que se intenta no corregir un error sino sustituir la valoración objetiva de los elementos de convicción efectuada en la instancia por la subjetiva de la propia parte.

Segundo porque es doctrina consolidada la que matiza que no resulta admisible suplantar aquélla valoración, desinteresada e imparcial, por la subjetiva, interesada y parcial de quien recurre habiendo sido parte en el proceso, máxime si como aquí acaece el recurrente se limita a otorgar mayor valor a los documentos con los que pretende la revisión que a los tenidos en cuenta en la Sentencia, olvidando que la Magistrada ha valorado ya dichos documentos junto con el restante material probatorio al que ha decidido otorgar, tras verificar el pertinente juicio de razonabilidad, más eficacia y credibilidad.

Y tercero, porque es dicha Juzgadora quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por ella así alcanzada salvo que se evidencie error en las pruebas documentales o periciales, no comportando ello ni la aceptación de una absoluta soberanía en la apreciación de la prueba ni la admisión de su libertad plena para seguir o guiarse por meras conjeturas o impresiones, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.



SEGUNDO.- En el apartado reservado a infracciones jurídicas se denuncia primeramente la vulneración de los artículos 26 , 29 , 41 y 50 a ) y b) del Estatuto de los Trabajadores . Interesa el recurrente la extinción indemnizada de su contrato de trabajo al haber dejado de percibir la cuantía íntegra de los salarios correspondientes a los meses de Agosto, Septiembre, Octubre y Noviembre de 2016 que, además, le ha sido reducida sin seguir el procedimiento previsto en el artículo 41 de aquélla citada Norma , así como el abono de los mismos.

El Hecho Probado Décimo de la Resolución recurrida reputa acreditado que hasta el mes de Mayo de 2016 uno de los conceptos incluidos en las nóminas de aquél era el de gratificación discrecional por un importe que oscilaba entre 15.000 y 16.000 euros mensuales. Igualmente que en las nóminas de Mayo y Junio de aquél año dicho importe pasó a ser de 25.247,93 euros y en la de Julio de 25.264,18 euros, volviendo a la cuantía primitiva (entre 15.000 y 16.000 euros) a partir del mes de Agosto.

Conforme constata la Magistrada a quo en sus razonamientos jurídicos, con indudable valor de hecho probado, el incremento apuntado, que coincidió cronológicamente con el cambio de dirección de las empresas Cartera de Inversiones Melca (en adelante CIM) y Arside Construcciones Mecánicas SAU (ARSIDE) detallado en el ordinal Tercero, fue unilateralmente acordado por el anterior administrador de las mismas, padre del demandante, que fue cesado en su cargo en la primera en la Junta de socios celebrada el 6 de Mayo de 2016 y en la segunda en la Junta de 25 de Julio del mismo año. La falta de justificación del extraordinario incremento del reseñado concepto salarial legitima el proceder de los nuevos administradores que deciden su suspensión cautelar a partir del mes de Agosto a la espera de conocer el porqué del mismo, habiéndose solicitado igualmente al propio recurrente información al respecto.

Sobre la facultad resolutoria del contrato de trabajo a instancia del trabajador al amparo de la causa que contempla el artículo 50 b) del Estatuto de los Trabajadores la jurisprudencia viene proclamando, por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Junio de 2009 , con cita en ella de otras, que 'salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario [así, SSTS 03/11/86 ; y 04/12/86 ], o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente [ STS 20/01/87 ], este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/92 (RJ 19921870) -rcud 413/91 -; 29/12/94 -rcud 1169/94 -; 13/07/98 -rcud 4808/97 -; 28/09/98 (RJ 19988553) -rcud 930/98 -; 25/01/99 (RJ 1999898) -rcud 4275/97 -; y 22/12/08 (RJ 20091434) -rcud 294/08 -). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta)'.

El descrito proceder de los nuevos administradores no alcanza ni la duración ni, sobre todo, la gravedad suficientes para justificar la resolución contractual por voluntad del trabajador.

Por otro lado la reposición en el percibo del ya indicado concepto retributivo a partir el mes de Agosto de 2016 en el importe obtenido hasta el mes de Mayo de ése año, y la falta de prueba 'de manera fehaciente' del derecho 'del actor a continuar percibiendo la gratificación discrecional en el importe que reclama', determina que no puedan serle reconocidas las diferencias postuladas en el recurso correspondientes a los meses de Agosto a Diciembre.

Finalmente ha de señalarse que las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo habilitan el ejercicio de la acción resolutoria analizada solo en el caso de que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador, lo que en el motivo suplicacional examinado no se ha invocado. La doctrina en la materia es clara al precisar que para que prospere tal pretensión rescisoria por aplicación del artículo 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores es imprescindible que la dignidad haya sido conculcada, pues no puede olvidarse que la dirección de la empresa tiene facultades para acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando constan las probadas razones que expone el artículo 41 del precitado texto normativo, pudiendo optar el trabajador perjudicado en tal caso, por rescindir su contrato con una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, o bien, ante la disconformidad con la medida, impugnarla ante la jurisdicción competente para lograr, caso de ser declarada la modificación injustificada, ser repuesto en la situación primitiva.



TERCERO.- La segunda de las infracciones normativas esgrimidas en el recurso se centra en los preceptos 4.2 a), 39, 41.1 f) y 50 a) y c) de la reiterada Norma Estatutaria, alegándose la falta de ocupación efectiva tras la modificación de funciones impuesta al actor y otros indicios de acoso por motivos de parentesco.

La censura no puede merecer favorable acogida y ello básicamente porque la versión histórica de la Sentencia y las afirmaciones que con indudable valor fáctico se plasman en sus razonamientos jurídicos ponen de manifiesto: 1º) Que el accionante venía realizando en su empresa ARSIDE las funciones y tareas detalladas en el Hecho Probado Quinto, que eran las propias de la categoría profesional de técnico de organización que tenía reconocida, no asumiendo labores de gerencia.

2º) Que tras la incorporación a aquélla como jefe de taller el 1 de Octubre de 2016 de Daniel , persona de confianza de la nueva administradora única que ya había trabajado en el pasado en la empresa, éste asumió las tareas de organización del taller, función que dejó de hacer el recurrente, pasando a ocupar el despacho de éste, a quien se le adjudicó uno en la segunda planta del edificio en el que se encuentran otros trabajadores del departamento de producción. Aquél decidió cambiar la cerradura del despacho aproximadamente un mes después de su incorporación a la empresa y tras comprobar que en su interior no había ningún documento del actor. Igualmente decidió cambiar todas las cerraduras de acceso a la empresa, no habiéndole entregado a éste copia de las nuevas llaves que, por otro lado, tampoco solicitó, estando abierta la entrada al centro de trabajo desde las 7.30 horas de la mañana, comenzando el horario laboral a las 8,00 horas.

3º) Que en la comunicación empresarial que se trascribe en el Hecho Probado Séptimo de la Resolución recurrida se detallan las funciones a desarrollar por el accionante, todas ellas propias de su categoría profesional de técnico de organización. Comparándolas con las que venía realizando con anterioridad al cambio en la dirección y estructura de la empresa ARSIDE, no hay constancia alguna de que no se haya respetado la dignidad del trabajador a la que se alude en el precepto 39.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Por tanto, al no haberse rebasado el marco del precitado artículo no estamos en el supuesto del precepto 41.1 f) y menos aún, en buena lógica, en el caso del 50.1 a), ambos del repetido Estatuto.

4º) Finalmente no se ha probado, si quiera indiciariamente, proceder empresarial alguno revelador de acoso u hostigamiento al demandante por motivos de parentesco, sin que desvirtúe tal conclusión el simple hecho de haber sido sancionado por su empleadora en dos ocasiones, siendo irrelevante el resultado del proceso seguido tras la impugnación de una de ellas ó de que fuera aquélla quien voluntariamente decidiera dejar sin efecto la otra. En cualquier caso la Juzgadora de instancia es contundente al razonar que tal proceder se encuadra en la 'facultad disciplinaria que corresponde al empresario y que en este supuesto no existen elementos para concluir que la misma haya sido utilizada de forma abusiva o arbitraria'.

Sobre el resto de conductas empresariales que en el motivo de recurso analizado se consideran 'elementos definidores del Acoso' es de señalar, de un lado, que el cambio de puesto de trabajo, ya antes examinado, es consecuencia razonable de la modificación de la estructura organizativa introducida en ARSIDE por la nueva dirección y tras la contratación de Daniel para asumir las tareas de organización del taller, y de otro, que ni en la versión histórica de la Sentencia recurrida ni en su fundamentación jurídica se hace referencia alguna ni a la obligación empresarial impuesta a otros trabajadores para que no tuviesen ninguna relación con el actor, no compartiesen información con él y no le diesen nada de trabajo, ni a la diferencia de trato respecto al resto de compañeros, datos fácticos que el recurrente, no habiendo interesado su incorporación a los hechos probados de aquélla, no puede hacer valer ahora, máxime si se observa que se sustentan prueba testifical.



CUARTO.- La tercera de las denuncias jurídicas esgrimida en el recurso, concretada en el precepto 43 de la reiterada Norma Estatutaria y en la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo que se citan en el desarrollo del motivo, se refiere a la existencia de un grupo empresarial constituido por las entidades demandadas, a la consideración de una de ellas como administradora de hecho del mismo y a la existencia de cesión ilegal de trabajadores, datos todos en los que el accionante sustenta que su antigüedad a efectos indemnizatorios debe quedar diferida al 29 de Diciembre de 1988.

El citado Alto Tribunal ha tenido ocasión de afirmar, entre otras en su Sentencia de 3 de Noviembre de 2005 , que 'el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 (RJ 19903.946) y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 (RJ 1995 4.455), la de 26 de enero de 1998 (RJ 19981.062) y la de 26 de diciembre de 2001 (RJ 20025.292), configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades. En concreto, estos factores específicos del grupo de empresas en el ordenamiento laboral consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales.

En consecuencia, de acuerdo con la propia doctrina jurisprudencial, la mera presencia de administradores o accionistas comunes ( STS 21-12-2000, Rec. 4.383/1999 [RJ 20011870]; STS 26-12-2001, Rec. 139/2001 [RJ 20025292]), o de una dirección comercial común ( STS 30-4-1999, Rec. 4.003/1998 [RJ 19994660]), o de sociedades participadas entre sí ( STS 20-1-2003, Rec. 1.524/2002 [RJ 20041825]) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales. Esta doctrina ha sido reiterada últimamente en la sentencia de 8 de junio de 2005 '.

En la línea expuesta se expresa también la Sentencia de ése mismo Órgano Judicial de fecha 23 de Enero de 2002 , con cita en ella de otras, cuando declara que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales' ( Sentencias de 30 de enero [RJ 1990233 ], 9 de mayo de 1990 [RJ 19903983 ] y 30 de junio de 1993 [RJ 19934939]). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1993 , 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son'. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS. de 6 de mayo de 1981 [RJ 19812103 ] y 8 de octubre de 1987 [RJ 19876973]). 2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1985 [RJ 19851270 ] y 7 de diciembre de 1987 [RJ 19978851]). 3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985 [RJ 19856094 ], 3 de marzo de 1987 [RJ 19871321 ], 8 de junio de 1988 [RJ 19885256 ], 12 de julio de 1988 [RJ 19885802 ] y 1 de julio de 1989 ). 4.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 [ RJ 19908583 ] y 30 de junio de 1993 [RJ 19934939])'.

La Sentencia del mismo Alto Tribunal de 28 de Enero de 2014 aclara que la existencia y los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresas que integran un grupo requieren: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'. Y añade la precitada Resolución 'en ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones: a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque esta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél: b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales tiene, una proyección individual (prestación de trabajo indistinta) o colectiva (confusión de plantillas) que determinan una pluralidad empresarial (las diversas empresas que reciben la prestación de servicios); c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia- STS 28/3/83 -alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable'; e) que con elemento 'creación de empresas aparente' -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo'; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante'.

En el supuesto enjuiciado nos encontramos con que ni la versión fáctica de la Resolución recurrida ni la prueba practicada en el plenario a instancia de quien venía obligado a soportar la carga de la misma, por imponerlo así el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , evidencian la necesaria concurrencia de los presupuestos que anteceden. Aún admitiendo que las entidades demandadas pudieran formar parte de un grupo de empresas, manteniendo relaciones mercantiles y coincidiendo el domicilio de algunas de ellas o el administrador de las mismas, de ello no se derivaría sin más ni el reconocimiento de la antigüedad postulada ni la declaración de responsabilidad solidaria de las empresas del grupo, pues iría contra la previsión del artículo 1.137 Código Civil al partirse inicialmente del dato de que cada sociedad tiene personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios.

Lo razonado descarta igualmente la alegada cesión ilegal. A ello cabe añadir que es la propia parte la que expresamente indica en su escrito de formalización que aquélla 'solo se puede acreditar con testificales, pues obviamente, estamos diciendo que en el papel, al trabajador se le pasó a efectos de cotización de una empresa a otra'. Como ya antes se ha indicado, ningún dato fáctico consta en la Resolución impugnada demostrativo de ése alegado fenómeno de cesión ilegal de trabajadores.



QUINTO.- En la última infracción jurídica invocada en el recurso se denuncia la violación de los preceptos 183 y 26.2 de la Ley de la Jurisdicción Social y 14, 15 y 18 de la Constitución, reclamándose la indemnización por daños y perjuicios prevista en ése primer artículo.

El rechazo, ya razonado, de las anteriores censuras jurídicas esgrimidas en el recurso hace innecesario el examen de esta última, subordinada al previo éxito de aquéllas. No habiéndose acreditado la existencia de vulneración de ningún derecho fundamental, no cabe otorgar, en lógica consecuencia, reconocimiento de quantum indemnizatorio alguno ni por inexistentes daños morales ni por daños y perjuicios adicionales.

Fallo

F A L L A M O S Desestimado el recurso de suplicación interpuesto por Benigno contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en fecha 29 de Septiembre de 2017 , en autos a su instancia promovidos frente a las empresas CARTERA DE INVERSIONES MELCA SL, ARSIDE CONSTRUCCIONES MECANICAS SA y MONTAJES ELECTRICOS DEL CANTABRICO (MELCA SL), así como Salvadora , Daniel y el MINISTERIO FISCAL, seguidos en materia de extinción contractual por voluntad del trabajador, reclamación de retribuciones e indemnización por daños y perjuicios derivados de lesión de derechos fundamentales, debemos confirmar y confirmamos la Resolución recurrida.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.