Sentencia SOCIAL Nº 1077/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3901/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 3901/19- K Sentencia nº 1077/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Ilmas. Sras. Magistradas
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)
En Sevilla, a veintiséis de mayo dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1077/20
En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Esmeralda contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 9 (refuerzo) de Sevilla, dictada en los autos nº 839/17; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Aurora
Barrero Rodríguez, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Doña Esmeralda , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap y el Ayuntamiento de las Cabezas de San Juan, sobre Grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 20/9/19 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Doña Esmeralda , mayor de edad, con DNI NUM000 , se encuentra afiliado al régimen de la seguridad social con NAS NUM001 . La actora tiene la profesión habitual de jardinera. Las lesiones que padece la actora son las siguientes: Omalgía derecha postquirúrgica. La actora se encuentra limitada para tareas que requieran posturas forzadas paramantenidas en miembro superior derecho por encima del horizontal y manejo habitual de cargas con el mismo.



SEGUNDO.- El Informe Médico de Síntesis, de fecha de 19 de febrero de 2007, concluía que el actor era susceptible de una incapacidad permanente en grado de total, o incapacidad permanente parcial según concreción detallado de su puesto de trabajo. Revisar, y que se encontraba impedida para tareas que requieran moderadas grandes sobrecargas en miembro superior derecho y/o elevación del hombro derecho por encima de 90°. Como deficiencias más significativas recogió la siguiente: ' Tendinosis crónica distal del supra e infraespinoso, bursitis subacromial y peritendinitis biccipital. Acromioplastia y regularización tendones supraespinoso e infraespinoso '. Folios 38 a 40 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

El 27 de febrero de 2007 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió propuesta de resolución, calificnado a la actora como incapacitada permanente en grado de parcial, derivado de accidente de trabajo. Establecía como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'A nivel hombro derecho'. El cuadro clínico reflejado es el siguiente: ' Tendinosis crónica distal del supra e infraespinoso, bursitis subacromial y peritendinitis biccipital. Acromioplastia y regularización tendones supraespinoso e infraespinoso '. Folio 21 de de las actuaciones que se da por reproducido.

En fecha de 1 de marzo de 2007, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución acordando reconocer, con efectos de 27 de febrero de 2007, la prestación de incapacidad permanente en grado de parcial. Folio 20 de las actuaciones que se da por reproducido.



TERCERO.- El Informe Médico de Síntesis, de fecha de 19 de junio de 2017, concluía que la actora se encontraba limitada para tareas que requieran posturas forzadas para mantenidas en miembro superior derecho por encima del horizontal y manejo habitual de cargas con el mismo. No agotadas medidas terapéuticas. A criterio EVI valorar agotar demora/IP, revisable?, Alta en función de desarrollo de tareas. Como limitaciones orgánicas y funcionales establece las siguientes: ' Articulares (hombro derecho intervenido en dos ocasiones-- IPP ATG en 2007 tras primera cirugía): ABDy antepulsión a 90, 120 º respectivamente, dolor por encima del horizontal ampliándose arco pasivamente, rotaciones limitadas a últimos grados. Nota: Entro historia clínica hospitalaria para obtener informe de la resonancia magnética ya que COT las describe escuetamente, pero no consta'. Como deficiencias más significativas establecía las siguientes: ' Omalgía derecha postquirúrgica'.

Folios 52 y 53 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

El 21 de junio de 2017, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió propuesta de resolución, manteniendo la calificación de la actora como incapacitada permanente en grado de parcial. Establecía como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Articulares (hombro derecho intervenido en dos ocasiones-- IPP ATG en 2007 tras primera cirugía): ABDy antepulsión a 90, 120 º respectivamente, dolor por encima del horizontal ampliándose arco pasivamente, rotaciones limitadas a últimos grados. Nota: Entro historia clínica hospitalaria para obtener informe de la resonancia magnética ya que COT las describe escuetamente, pero no consta'. El cuadro clínico reflejado es el siguiente: ' Omalgía derecha postquirúrgica'. Folio 54 de las actuaciones que se da por reproducido.



CUARTO.- En fecha de 6 de julio de 2017, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución acordando mantener la prestación de incapacidad permanente en grado de parcial. Folio 90 de las actuaciones que se da por reproducido.



CUARTO.- La actora presentó reclamación previa, con sello de entrada de 16 de agosto de 2017, ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la referida resolución. Folios 85 a 87 de las actuaciones que se dan por reproducidos. La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió resolución, de fecha de 20 de diciembre de 2017, declarando la desestimación de la reclamación previa presentada por la actora. Folio 84 de las actuaciones que se da por reproducido.



QUINTO.- En fecha de 5 de septiembre de 2017, se interpuso demanda ante este Juzgado. Por Decreto de fecha de 18 de febrero de 2019 fue admitida la demanda de incapacidad permanente.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado por Fremap y por el Ayuntamiento de las Cabezas de San Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su petición de ser declarada en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente de enfermedad común. El recurso fue impugnado por la Mutua Fremap y el Ayuntamiento de las Cabezas de San Juan, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 LRJS solicita la recurrente revisión de hechos probados.

La revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación; carácter que supone que el citado recurso no sea una segunda instancia y que la valoración de la prueba sea competencia del Juez de lo Social que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, siendo únicamente posible la modificación del relato de hechos probados cuando a través de la prueba de documentos o pericial (en ningún caso testifical) se constata un error claro y evidente del Juzgador. Como estableció la sentencia TS de 12/7/17 ' ... se ha de recordar, además, que para que la revisión pueda prosperar han de concurrir los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este modo de prueba, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada; c) Que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; d) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. e) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo'

TERCERO .- Pretende la recurrente que se adicione al hecho probado primero lo siguiente: 'Las tareas de su trabajo han consistido en la poda, implantación, conservación y mejora de los jardines públicos. Manejar y mantener en uso la maquinaria y útiles necesarios para poder desarrollar el trabajo de jardinería, así como realizar labores de reproducción de plantas en viveros, teniendo que utilizar gran variedad de maquinaria y herramientas de jardinería como cepillos, tijeras, herramientas de voleo, máquinas cortacesped, desbrozadora, cortasetos, recortabordes de cesped y motoazada'No se accede a la adición. Lo que se indica en el documento son las tareas del puesto de trabajo y ya se sabe que la incapacidad lo es para una categoría profesional y no para unas concretas tareas que pudiera tener encomendadas el trabajador. Se estará, por tanto, a los requerimientos generales de la categoría profesional.

Solicita, también, la adición de un hecho probado que, según dice la recurrente, pasaría a ser el tercero de la sentencia y en el que pretende que se haga constar que el 11/8/15 la actora inició nuevo proceso de IT por contingencias comunes, que al finalizar este proceso fue diagnosticada de síndrome subacromial derecho con rotura de supraespinoso, que fue operada el 12/9/16, llevándose a cabo sutura del supraespinoso y toilette articular, que el proceso fue prorrogado al alcanzar la duración máxima y que el 6/2/17 se inició nuevo expediente de incapacidad si bien se acordó la demora de la calificación. Se accede a la incorporación de los datos, que resultan de los documentos mencionados, lo que no implica conformidad con las conclusiones y valoraciones que la recurrente extrae de los mismos.

Finalmente, solicita la adición de un nuevo hecho probado que, según dice, pasaría a ser el sexto, en el que propone que se recoja que la actora ha continuado siendo atendida por traumatología en Valme desde 2015 por presentar un cuadro de omalgia derecha sin remisión con ecografía en noviembre de 2018 que dio como resultado rotura completa del tendón del supraespinoso. No se accede a la revisión. Se basa en documentos ya valorados por el Juzgador de instancia junto con otras pruebas practicadas en el acto del juicio, y no se advierte de manera evidente y clara error del Juzgador.



CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente infracción de lo dispuesto en el artículo 194.1.b) y 4 LGSS de 2015. Alega, en síntesis, que se ha producido una agravación en su estado y que está impedida para el desarrollo de su profesión habitual, derivando esa situación de accidente de trabajo o subsidiariamente de enfermedad común.

El art. 200 de la vigente Ley General de la Seguridad Social de 2015 faculta a las Entidades Gestoras para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez Permanente y, asimismo, para su revisión por agravación, mejoría o error en el diagnóstico. La sentencia de esta Sala de 14/1/16 tiene declarado, con cita de la del TS 25/3/87, que la revisión de grado ' ... presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determine por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador. Esto es, resulta necesario que, además de la agravación o mejoría de las secuelas producidas, pueda incardinarse la nueva situación invalidante en el tipo legal previsto para el grado que se reclama ....' Por su parte, el artículo 194, según redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta de la Ley 8/2015 de 30 de octubre, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva, estando definida la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.



QUINTO.- Partiendo del relato de hechos probados consta acreditado que la actora fue declarada en IPP derivada de accidente de trabajo el 27/2/07 por un cuadro clínico de tendinosis crónica distal del supra e infraespinoso, bursitis subacromial y peritendinitis biccipital, acromioplastia y regularización tendones supraespinoso e infraespinoso, que la limitaban para moderadas y grandes sobrecargas con el miembro superior derecho y para elevación del hombro derecho por encima de 90º y que, en expediente de revisión de grado, por resolución de 6/7/17 se acordó mantener el grado inicialmente reconocido con un cuadro clínico consistente en omalgia derecha postquirúrgica que limitaba a la trabajadora para posturas forzadas pero mantenidas en miembro superior derecho por encima de la horizontal y manejo habitual de cargas con el mismo. Con estos datos no se estima que se haya producido una agravación significativa ni en el cuadro clínico ni en las limitaciones que la actora presenta; limitaciones que, si bien pueden impedirle el desarrollo de parte de las tareas de su categoría profesional, no la inhabilitan para el desarrollo de las fundamentales tareas de la misma. Así, en efecto, en 2017 la trabajadora estaba limitada para posturas forzadas pero mantenidas en miembro superior derecho por encima de la horizontal y manejo habitual de cargas con el mismo y es lo cierto que ni son necesarias durante toda la jornada laboral posturas forzadas y mantenidas por encima de la horizontal, ni el manejo de cargas de manera habitual. Tales posturas y cargas pueden ser necesarias en algunas actividades concretas por lo que es procedente confirmar la resolución impugnada que mantuvo la IPP derivada de accidente de trabajo.

Teniendo en cuenta que la procedencia de la IPT ha sido descartada, no se ha de entrar a examinar la posible contingencia de la que habría derivado dicho grado de Incapacidad.

Procede, pues, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos de aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación formulado por Dña Esmeralda contra la sentencia de 20/9/19 del Juzgado de lo Social nº 9 (refuerzo) de Sevilla, dictada en los autos 839/2017 iniciados en virtud de demanda sobre Grado formulada por Doña Esmeralda , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap y el Ayuntamiento de las Cabezas de San Juan, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.