Sentencia SOCIAL Nº 1078/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 578/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: SAN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000578/2019
NIG: 3501644420170005939
Materia: Impugnación de resolución
Resolución:Sentencia 001078/2019
Proc. origen: Impugnación de actos administrativos en materia laboral y seguridad social, excluidos los
prestacionales Nº proc. origen: 0000588/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: SERVICON ATLANTICO SL; Abogado: GABRIEL ARAUZ DE ROBLES DE LA RIVA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: Jesús Manuel ; Abogado: NURIA ESTHER ROMANO RODRIGUEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. RAMÓN TOUBES TORRES, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000578/2019, interpuesto por SERVICON ATLANTICO , S.L., frente
a Sentencia 000065/2019 del Juzgado de lo Social Nº10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº

0000588/2017-00 en reclamación de Impugnación de resolución siendo Ponente el ILTMO. SR. D. RAMÓN
TOUBES TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El día 27/01/2016 el trabajador D. Jesús Manuel sufrió1 accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios para la empresa SERVICÓN ATLÁNTICO, S.L., en el centro de trabajo Hotel Corbeta. D. Jesús Manuel fue contratado por la empresa SERVICON para desempeñar tareas de limpieza en el Hotel Corbeta desde el 20 de enero de 2016 con un contrato eventual por circunstancias de la producción a tiemplo completo, causando baja el 12/02/16, por no1 superación del periodo de prueba. El accidente se produjo cuando D. Jesús Manuel se encontraba en almacén, quitando los marcos de aluminio a unas puertas para reciclar los marcos y tirar los cristales para escombro. En una de estas puertas desmontadas al agarrar el cristal éste se rompe cayéndose sobre el brazo y cortándole.



SEGUNDO.- La empresa realizó informe de investigación del accidente en el que se indicaba: 'se encontraba en almacén, quitando los marcos de aluminio a unas puertas para reciclar los marcos y tirar loas cristales para escombro. En una de estas puertas desmontadas al agarrar el cristal este se rompe cayéndose sobre el brazo y cortándole'.

Las causas del accidente son 'causas materiales e individuales: manipulación materiales cortantes. Premura en la manipulación de los materiales-imprudencia'.

Las medidas preventivas a adoptar 'los trabajadores recibirán nuevamente formación teórica y practica en materia preventiva y serán informados de los procedimientos seguros para la realización de su trabajo' En el anexo a la investigación del accidente se indica 'una vez realizadas las averiguaciones oportunas, y consultar a los testigos del accidente, este se describe del siguiente modo: El trabajador se encontraba realizando tareas de limpieza en un local ubicado debajo de la recepción del hotel, el cual había que limpiar en su totalidad, concretamente, desmontado los cristales a unas puertas de aluminio.

La tarea consistía en separar los cristales de las puertas que estaban almacenadas en este local, para reutilizar los marcos de aluminio y tirar los cristales para escombro. Los cristales estaban sujetos a los perfiles por unos ganchos que debía de quitar previamente el trabajador.

Sobre las 15.40 horas, quitando uno de estos cristales, al hacer juego con el cristal y el perfil para desencajarlo, el cristal se rompió y se le clavó al trabajador en el antebrazo.'

TERCERO.- Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se procedió a levantar acta de infracción n.º NUM000 , el día 02/09/16. La Dirección Provincial del INSS dictó propuesta de Recargo de Prestaciones, con fecha de salida 05/09/16 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medida de seguridad e higiene en el trabajo y proponiendo la imposición de un recargo de prestaciones del 30% a cargo de la empresa.



CUARTO.- En fecha 21 de Noviembre de 2016, se notifica a la actora, el inicio del Procedimiento Administrativo de aplicación de recargo de prestaciones, señalando que en cualquier momento antes del trámite de audiencia, puede aducir alegaciones o aportar lo que tenga por conveniente.



QUINTO.- En fecha 05 de Diciembre de 2016, la actora solicita la ampliación de plazo por 72 días más, ex art.

49 de la Ley 30/1992. Solicitud que entra en el Gobierno de Canarias el 10 de Enero de 2017 y en el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 23 de Enero de 2017.



SEXTO.- En fecha 17 de Enero de 2017, se dicta Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social considera que procede declarar la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medida de seguridad e higiene en el trabajo, no habiendo recibido alegaciones de la empresa ni del trabajador, proponiendo la imposición de un recargo de prestaciones del 30% a cargo de la empresa. Se notifica al actor en fecha 02 de Febrero de 2017.

SÉPTIMO.- En fecha 20 de Febrero de 2017, la actora presenta mediante Registro electrónico, alegaciones, que entran en el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 14 de Marzo de 2017. En fecha 06 de Marzo de 2017 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta Resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, procediendo que las prestaciones Seguridad Social fueran incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la actora.

OCTAVO.- En fecha 21 de Abril de 2017, se interpone ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por Registro Electrónico, Reclamación Previa.

NOVENO.- En fecha 23 de Mayo de 2017, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social señala que 'En Respuesta a su escrito de reclamación previa de fecha entrega en esta Dirección Provincial el 19/05/2017 contra la resolución de esta entidad de fecha 06/03/2017, por la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por D. Jesús Manuel , les comunicamos que hemos solicitado información a la Dirección General de Trabajo con el fin de resolver la citada reclamación.' DÉCIMO.- En fecha 09 de Octubre de 2017 se desestima la reclamación previa.

UNDÉCIMO.- SERVICÓN ATLÁNTICO, S.L. tiene suscrito un contrato de arrendamiento de servicios con la empresa Explotaciones Hoteleras Sur de Lanzarote S.L., explotadora del Hotel Corbet, para la prestación de los servicios de socorrismo acuático y de limpieza de zonas comunes.

En la estipulación primera del contrato se indica que los servicios de limpieza consistirán en el ejercicio de las tareas propias de un limpiador/a en zonas comunes.

DUODÉCIMO.- SERVICON tiene contratada la prevención de riesgos laborales con la empresa de servicio de prevención ajeno 'INSTITUTO DE SERVICIOS SANITARIOS Y LABORALES DE CANARIAS, S.L. (CEM)', que realizó evaluación de los riesgos relativos al puesto de 'personal de limpieza'.

DECIMO

TERCERO.- D. Jesús Manuel recibió documentación informativa en relación a los riesgos laborales de su puesto de trabajo y charla formativa sobre 'marco normativo básico y curso de riesgos específicos en el sector de limpieza'. En dicha formación se contenía una previsión de 'Riesgos de sufrir cortes o pinchazos'.

En la formación no se contempló la prevención de riesgos de cortes en la tarea de desmontaje de puertas, para sacar cristales de gran tamaño para su limpieza. Al trabajador se le entregaron EPI consistentes en 2 pantalones de faena, 2 camisetas y unos guantes cortos.

DECIMO

CUARTO.- En fecha 04 de Junio de 2018, se dictó Sentencia confirmando la infracción impuesta a la empresa por el acta de infracción, y desestimando la demandada de la actora.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por SERVICÓN ATLÁNTICO,9 S.L., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y D. Jesús Manuel y por ende absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante interesaba que se dejara sin efecto el recargo de prestaciones del 30% impuesto.

La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la parte actora, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la modificación del relato fáctico de manera que: en el fundamento de derecho tercero se suprima la expresión 'por ser recibidas en un plazo extemporáneo' y 'Las mismas argumentaciones contenidas en el escrito de alegaciones del actor son las reiteradas en el escrito de Reclamación Previa, respecto de la cual se da cumplida respuesta por la resolución de 09 de octubre de 2017'.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. ..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser desestimado ya que en primer lugar se trata de modificar fundamentos de derecho y no hechos probados. Aún en el caso de que se entendiera que las afirmaciones contenidas en dicho fundamento tienen cierto sustrato fáctico lo cierto es que se trata de datos irrelevantes para lograr la modificación del fallo como luego se verá.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el recurrente en primer lugar la infracción de 'las normas que regulan la presentación de escritos dirigidos a las Administraciones públicas y el cómputo de plazos en supuestos de prestación de escritos a través de la sede electrónica' y de 'la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en relación a los supuestos en los que se ha de entender vulnerado el derecho a la defensa del interesado por concurrir vicios en la tramitación del procedimiento'.

Comenzando con la normativa cuya infracción alega, se cita a continuación 'la implantación del registro electrónico único por parte de la Ley 4/1999 de 13 de enero y del acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos que defiende la Ley 11/2007 de 22 de junio y la vigente Ley 39/2015 de 1 de octubre', mencionando expresamente los artículos 13, 16.4 a) y 31.2 de la última Ley. Y seis páginas más adelante menciona como infringidos los artículos47.1.a) y e) Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y 62.1.a) y e) de la anterior Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo.

Pues bien, todas las consideraciones sobre la normativa reguladora de la presentación de escritos parten de un error inicial consistente en que la sentencia de instancia no inaplica dichas normas en modo alguno o las aplica erróneamente sino todo lo contrario. Y es que en la sentencia de dice expresamente 'en consecuencia, una cosa es que no se de trámite de audiencia, y otro que dándose, la Administración no atienda a las alegaciones presentadas, por ser recibidas en un plazo extemporáneo (aún presentadas dentro de plazo)'.

Esto es, la resolución recurrida parte de que las alegaciones se presentaron en plazo, pues cuando habla de extemporaneidad se refiere no a la presentación, único dato relevante a estos efectos, sino a la llegada al organismo sancionador, cuestión completamente diferente e irrelevante para el administrado. De este modo, la sentencia está reconociendo la irregularidad del procedimiento en cuanto al trámite de audiencia, al que se añade la inexistencia de propuesta de resolución, motivo por el que a continuación pasa a analizar si dicha irregularidad es motivo suficiente de nulidad del procedimiento administrativo, verdadera cuestión de fondo.

Ciñéndonos pues a los artículos 47.1.a) y e) Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y 62.1.a) y e) de la anterior Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo, considera el recurrente, citando en su apoyo sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que la omisión del trámite de audiencia supone una nulidad de pleno derecho.



CUARTO.- Para resolver la cuestión debemos reiterar que existe una irregularidad evidente en el procedimiento administrativo al procederse el dictado de la resolución de recargo de prestaciones sin haber tenido en cuenta las alegaciones presentadas y sin dictar previa propuesta de resolución, por lo que debemos examinar la doctrina al respecto del Tribunal Supremo. Así, dicho Tribunal, en sentencia de 18-5-17 ha dicho lo siguiente: ' La cuestión controvertida ha sido ya resuelta por esta Sala IV del Tribunal Supremo en las STS/4ª de 3 julio 2007 (rcud. 3152/2006); 27 febrero, 9 y 28 mayo, 22 septiembre, 11 y 23 diciembre 2008 (rcud. 21/2007, 605/2007, 814/2007, 189/2008, 4408/2007 y 2284/2007, respectivamente); 11 febrero y 12 noviembre 2009 (rcud. 3522/2008); 22 diciembre 2010 (rcud. 1136/2009) y 12 mayo 2014 (rcud. 635/2013), en las que llevábamos a cabo una interpretación de todas las normas hasta ahora mencionadas. La interpretación, a la que a continuación nos referiremos, la hemos consagrada tanto en aquellos casos en que se trataba de procedimientos de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad (como era el caso de las sentencias indicadas en el párrafo anterior), como en los supuestos en que el procedimiento administrativo tenía por objeto la declaración de la situación de incapacidad permanente - así sucedía en la citada STS/4ª de 30 de abril de 2007 (rcud. 330/2006) y en la STS/4ª de 23 abril 2009 (rcud.

58/2008).(...) Reconociendo que la LRJ- PAC es aplicable a la actividad administrativa de reconocimiento de las prestaciones por parte de los organismos gestores de la Seguridad Social, hemos partido de que, ciertamente, el empresario tiene la consideración de 'interesado' en el procedimiento administrativo que reconozca la pensión de incapacidad permanente de sus trabajadores, en los términos que se desprenden del art. 31.1.b) de la Ley 30/1992, según el cual tienen esa consideración «los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte», y éste es obviamente el caso de quien, como el empleador, podría llegar a ser declarado responsable del pago de una parte de la prestación en la propia resolución administrativa, sin que, a tales efectos, resulte aplicable la excepción prevista en el art. 84.4 de dicha Ley. Así lo recordábamos en la STS/4ª de 12 mayo 2014 (rcud. 635/2013), antes citada.(...) Sin embargo, hemos mantenido que la omisión del trámite de audiencia en vía administrativa no supone necesariamente que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento ni que la omisión, en sí misma, cause la indefensión proscrita por la Constitución porque, pese a ello, el acto administrativo reúne los requisitos indispensables para alcanzar su fin. Nuestra doctrina al respecto es, pues, coincidente con lo que sostiene la sentencia recurrida. La posibilidad de defensa de la empresa queda salvaguardada en el procedimiento judicial y, además, la falta de audiencia no equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del art. 62.1 de la LRJ-PAC, pues no cabe confundir la anulabilidad del acto por un vicio de forma ( art. 63.2 de la LRJ-PAC). Esta Sala ha seguido la misma doctrina de la Sala 3ª del Tribunal cuando señala que «la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido»; procedimiento, que «subsiste aun faltando la audiencia» ( STS/3ª de 13 octubre 2000 y 16 marzo 2005)'.

Así pues, pese a lo afirmado en el recurso, la doctrina es clara y diáfana, estableciendo que lo fundamental es delimitar si las irregularidades en el procedimiento han supuesto o no un vicio que suponga haber prescindido total y absolutamente del procedimiento y haber producido indefensión. En el caso que nos ocupa no hay indefensión alguna, pudiendo la empresa recurrente interponer reclamación previa y ulterior demanda ante la jurisdicción social. Así, la falta de un trámite como el de audiencia o la omisión de propuesta de resolución, por esencial que puedan reputarse, no suponen por sí mismas que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir la procedencia del recargo impuesto.

Considera el recurrente que dicha doctrina ha sido superada por otros pronunciamientos, pero lo cierto es que cita sentencias de la Sala Tercera anteriores a la mencionada de la Sala Cuarta. La única excepción es la del Tribunal Supremo de 26-2- 19, referida a un caso de bienes afectados al tiempo de la tramitación del procedimiento de inscripción en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz como Bienes de Interés Cultural, y carece de interés en este caso, pues tal sentencia considera que dicha infracción supone una nulidad de pleno derecho, pero como decíamos, ha de estarse a cada caso concreto para determinar la existencia o no de indefensión. Y es que en el recurso, pese a su extensión, no se dice en momento alguno qué alegaciones pretendía realizar o de qué pruebas pretendía valerse siendo el único dato contrastado que ha tenido oportunidad en la vía judicial de proporcionar las razones oportunas y las pruebas necesarias para defender sus derechos aunque no lo hubiera podido hacer en el expediente administrativo. En consecuencia se desestima el motivo.



QUINTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el recurrente la infracción del artículo 164 de la LGSS. De acuerdo a dicho precepto'Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla. 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción'.

Como hemos dicho recientemente en sentencia de 24-5-19, 'este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones , señalando la misma ley en su artículo 14.2 que, 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...' y, en el apartado 4 del artículo 15, que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que puedan implicar determinadas medidas preventivas, las cuales solo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a los que se pretenda controlar y no existan alternativas más seguras.'. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a las empresas, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. Y debe destacarse también el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución (EDL 1978/3879) , que obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; así como las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, en la que se establece la responsabilidad de las empresas en materia de protección de sus trabajadores/ as frente a los riesgos derivados del trabajo. En consonancia con ello, la empresa tiene autonomía total para la gestión de la prevención en su empresa, aunque debe consultar a los trabajadores/as, o a sus representantes, sobre cualquier decisión importante en este ámbito. La directiva, también establece los criterios o principios que deben regir la actividad preventiva, como por ejemplo el carácter preferente de la eliminación o reducción de los riesgos en su origen. Con ello se debe dar fuerza legal a lo que, de otra manera, seguirían siendo simples recomendaciones de los profesionales de la prevención. (...)La resolución de fondo de la cuestión que se enjuicia debe partir de que, en efecto, el recargo sobre las prestaciones que contempla el art. 164 de la LGSS (EDL 2015/188234) no constituye un supuesto de responsabilidad objetiva que haya que imputar a la empresa en todo caso de accidente de trabajo, sino que se trata de un supuesto de responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad. Lo confirma la doctrina jurisprudencial, que viene exigiendo ( STS de 2 de octubre de 2000 ) como requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador; y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, conexión que puede romperse, ciertamente, cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

Por lo tanto, resulta obligado en primer lugar dilucidar si en el supuesto controvertido se produjo o no un incumplimiento de las correspondientes medidas de seguridad por el empresario y si, en tal supuesto, existió una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la integridad física del trabajador, determinante de las prestaciones de Seguridad Social, y la conducta de la empresa demandante.

Debe recordarse que el art. 14 de la LPRL establece que las personas trabajadoras tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, con el correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Incluyendo entre el contenido del derecho de los trabajadores/as a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo el de formación en materia preventiva. Añadiendo el apartado 2 que el empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo. Y el art. 16 de la LPRL establece, siempre por lo que aquí interesa, que: la prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente. Plan de prevención de riesgos laborales que deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan. Señalando el apartado 2 que los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes: a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido. Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas. b) Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución. El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma. Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos.



SEXTO.- Centrándonos en las alegaciones del recurrente, se afirma que la empresa observó las medidas legalmente exigidas y que el hecho de que en la formación no se contemplara la prevención de riesgos de cortes en la tarea de desmontaje de puertas, para sacar cristales de gran tamaño para su limpieza, no puede tenerse en cuenta ya que no era esa la función del trabajador. Para ello realiza una valoración de la prueba practicada, incluida la testifical, pero tal pretensión choca con la no modificación de los hechos probados, donde se establece de manera incontrovertida que en el informe de investigación realizado por la propia empresa dice expresamente: 'el trabajador se encontraba realizando tareas de limpieza en un local ubicado debajo de la recepción del hotel, el cual había que limpiar en su totalidad, concretamente, desmontado los cristales a unas puertas de aluminio. La tarea consistía en separar los cristales de las puertas que estaban almacenadas en este local, para reutilizar los marcos de aluminio y tirar los cristales para escombro. Los cristales estaban sujetos a los perfiles por unos ganchos que debía de quitar previamente el trabajador.' Esto es, se pretende modificar por vía de revisión jurídica hechos establecidos en dos sentencias, la primera de ellas firme, donde se dice que la tarea del trabajador era precisamente esa, lo que naturalmente está abocado al fracaso. De este modo puede concluirse que en el presente caso se cumplen los tres requisitos exigidos jurisprudencialmente para que proceda el recargo de prestaciones : la empresa ha cometido una infracción, y así se determinó en la sentencia firme de fecha 4/6/18 (hecho probado décimo cuarto); se ha acreditado la causación de un daño al trabajador demandado, el propio accidente de trabajo y finalmente queda probado el nexo causal entre la infracción y el resultado dañoso, ya que el trabajador no tenía información y formación adecuada para la evitación del riesgo, al no estar incluido en el plan de prevención de riesgos. Dicho plan debía contener una previsión de actuación para el manejo de objetos cortantes en el desmontaje de los mismos, debiendo facilitarse guantes largos para evitar el corte con cristales de gran tamaño.

Todo lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así el Magistrado a quo, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

SÉPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto de las costas causadas en el recurso Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por SERVICÓN ATLÁNTICO, S.L.frente a la sentencia de fecha 18-2-18, del Juzgado de lo Social nº 10 de esta localidad que confirmamos.

Se condena en costas a la recurrente, incluyéndose los honorarios de la letrada del actor impugnante, los cuales se estiman en 800 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/0578/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

?DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a