Sentencia SOCIAL Nº 1078/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6220/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0005170
CR
Recurso de Suplicación: 6220/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 24 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1078/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Andrea frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de
fecha 26 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 356/2018 y siendo recurrido/a FONDO
DE GARANTIA SALARIAL y Leovigildo , ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Teresa Oliete Nicolás.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de mayo de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando en parte y en la forma expuesta la demanda interpuesta por Doña Andrea , contra Don Leovigildo y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar la improcedencia del despido de la actora efectuado por la sociedad demandada, con efectos del día 31 de marzo de 2018, y en consecuencia, le condeno a que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de ésta sentencia, mediante escrito comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado de lo Social, proceda: a) a la readmisión de la demandante en las mismas condiciones que regían antesde producirse el despido y al abono de los salarios dejados de percibir desde lafecha de efectos del despido (31-03- 2018) hasta su readmisión, excluyendo los relativos a los periodos en que el trabajador hubiera encontrado otro empleo; b) o bien a abonarle una indemnización por importe ascendente a 1.118,52 €, entendiéndose, caso de no ejercitar la opción dicha parte que procede lareadmisión; sin perjuicio de las responsabilidades legales del FONDO DE GARANTÍASALARIAL.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora Doña Andrea , ha venido prestando sus servicios, en la localidad de Badalona (Barcelona), para el demandado Don Leovigildo , dedicada a restauración y explotación directa de restaurante; desempeñando funciones de ayudante de camarera; con jornada a tiempo parcial de 4 horas diarias; antigüedad desde el día 12-12-2016; y con salario mensual bruto, incluida la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias de 762,63 € (encabezamiento y hechos primero y segundo de la demanda en extremos no opuestos por la demandada incomparecida; en cuanto a la jornada no se ha acreditado realizara jornada completa).



SEGUNDO.- La trabajadora recibió, el día 31-3-2018, con efectos de ese mismo día, comunicación escrita del demandado en la que se le indicaba se procedía a su despido disciplinario por 'su bajo rendimiento continuado y voluntario en el trabajo, noalcanzando los mínimos normales admisibles por la empresa' (alegaciones hecho tercero de la demanda no opuestas por demandada incomparecida, documental folio 15).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Andrea recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona en los autos nº 356/2018 que, estimando en parte la demanda la demanda, declaró la improcedencia del despido (con una jornada parcial y el salario correspondiente a dicha jornada), con las consecuencias legales inherentes, articulando cuatro motivos de recurso. En los dos primeros, dedicados a la revisión de hechos declarados probados, se pide la modificación del Hecho Primero y la adición de uno nuevo, Primero bis.

Del Primero, para que en lugar de '...jornada a tiempo parcial de 4 horas diarias; antigüedad desde el día 12/12/2016 y con un salario mensual bruto, incluída la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias, de 762,63 euros...', se diga: '... jornada a tiempo completo de 8 horas diarias; antigüedad desde el día 12/12/2016 y con un salario mensual bruto, incluída la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias, de 1.525,26 euros...'. Y del nuevo Hecho Primero bis, con el texto siguiente: 'la parte actora solicitó prueba documental de Registro de la Jornada y en el caso de no comparecer se le tuviera por confeso'.

Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia según el artículo 97.2 de la LRJS , sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y tenga transcendencia para la resolución del recurso. Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige concretamente los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador.

d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

Tal y como se ha expresado en la doctrina a que se acaba de hacer referencia, en el recurso de suplicación, por ser un recurso extraordinario, únicamente cabe la modificación de los Hechos Probados cuando concurran determinadas circunstancias: que se proponga un texto alternativo, con indicación del documento o pericia que sirva de base para justificar el error del juzgador, y que la modificación tenga relevancia para cambiar el sentido del Fallo. En este caso no puede accederse a la alteración del ordinal Primero porque el salario es una cuestión jurídica y no una circunstancia fáctica, precisa para su declaración de la valoración de determinados datos fácticos y jurídicos y, por lo tanto, su adecuada ubicación es en el apartado dedicado al examen del derecho aplicado, de manera que el texto que se propone en el recurso es valorativo y predeterminante del Fallo. La jornada a tiempo completo no ha resultado acreditada con medio alguno de prueba, ya que no es tal la afirmación que en la demanda se contiene, y la decisión de tener por confesa a la empresa en esta materia es una facultad que corresponde en exclusiva al juzgador de instancia, como en el fundamento siguiente se verá.

Y el texto del ordinal Primero bis, (relativo a la solicitud que contiene la demanda de la prueba de Registro de Jornada y de que se tenga por confesa a la demandada en caso de incomparecencia), constituyen peticiones de carácter procesal, a resolver en la tramitación del procedimiento, pero no datos fácticos a tener en cuenta para resolver las cuestiones que en el recurso de plantean; aparte de que la demanda no es documento o pericia, (únicas pruebas hábiles en que basar el recurso de suplicación por la vía del apartado b) del artículo 193 de la LRJS) que permiten la revisión de los hechos probados por error del juzgador en la confección de la sentencia.



SEGUNDO.- En el motivo Tercero, dedicado a la censura jurídica, se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 12.c) del E.T. para, tras mantener que se peticionó como prueba en el escrito de demanda la entrega por la empresa del Registro de Jornada, (que no aportó al proceso), y además que se tuviera por confesa a la empresa en caso de incomparecencia al acto de juicio, interesar que se le tenga por confesa tanto respecto a la jornada a tiempo completo como al salario que en la demanda se mantiene, y que repercuten en el importe de la indemnización por despido.

Establece el artículo 12, punto c) del Estatuto de los Trabajadores: ' c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3. La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5. En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1. A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un período mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios'.

Según el mencionado precepto, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa en caso de incumplimiento por parte del empresario de su obligación de conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un período mínimo de cuatro años, y también en el caso de no entregar copia al trabajador del resumen de las horas realizadas en cada mes, hoja que le trasladará junto con el recibo de salario. Pero la carga de la prueba de dichos incumplimientos corresponde a la parte recurrente, en aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al no haber pedido ni practicado prueba alguna al respecto, no se puede declarar que tales incumplimientos hayan existido con la consecuencia jurídica prevista en el precepto citado como infringido de que la jornada se presume a tiempo completo. Y si bien en el escrito de demanda se pidió el interrogatorio de la demandada y que se le tuviera por confesa en caso de incomparecencia al acto de juicio, se ha de tener en cuenta que el artículo 91.2 de la L.R.J.S. regula la falta de comparecencia de la empresa al acto de juicio sin justa causa para ello, supuesto en que 'podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas...'. Situación que no es la que aquí concurre, pues para ello es necesario que se planteen preguntas a la empresa incomparecida en el acto de juicio, y además que el juez decida utilizar esa facultad para entender probados los hechos a que se refieran las preguntas no contestadas, que por cierto no es una obligación del juzgador sino una facultad, una opción que en este caso ha preferido no utilizar, por lo que no se pueden aceptar los argumentos de este motivo del recurso.



TERCERO.- En el Cuarto y último se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 66.3, en relación con el 97.3 de la L.R.J.S., interesando la condena en costas a la empresa no comparecida a los actos de conciliación y juicio.

En el artículo 97.3 se indica que en la sentencia se podrá imponer una sanción pecuniaria al litigante que obró con mala fe o con temeridad y bien que no acudió al acto de conciliación injustificadamente. Pero en el párrafo segundo se concreta, para los supuestos de incomparecencia, que: 'en caso de incomparecencia a los actos de conciliación o mediación, incluída la conciliación ante el secretario judicial, sin causa justificada, se aplicarán por el juez o tribunal las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 66'.

Precepto este último que prevé la condena en costas, (incluídos los honorarios de la parte contraria como se propone en el escrito de recurso), a la parte demandada que no compareciere a pesar de haber sido debidamente citada, siempre y cuando: 'la sentencia que en su día se dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación'.

No se cumple este último requisito de coincidencia de la sentencia con las pretensiones de la demanda, puesto que la estimación de la misma fue parcial, declarando la improcedencia del despido, pero no en las condiciones de jornada a tiempo completo y salario que se especifican en la demanda, razón por la que no puede, tampoco, aceptar este último motivo del recurso, procediendo, en consecuencia, su desestimación y la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Desestimación del recurso que no conlleva condena en costas, a pesar del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS, al gozar la trabajadora del beneficio de justicia gratuita según el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Andrea contra la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona en los autos nº 356/2018, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.