Sentencia Social Nº 1079/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4742/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004742/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01079/2009

Sentencia nº 1079

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 22 de diciembre de 2009.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1079

En el recurso de suplicación 4742/09 interpuesto por doña Carla representado por el Letrado doña CLARA TOMAS AZORIN, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 7 DE MADRID en autos núm. 249/09 siendo recurridos doña Celsa y don Sabino representado por el Letrado don ANTONIO CUARTERO MARTINEZ. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Juan José Navarro Fajardo.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por doña Carla , contra don Sabino y doña Celsa en reclamación sobre despido en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Que Dña. Carla trabajó para Dña Celsa con antigüedad de 03-07-2008, categoría de empleada de hogar y salario mensual prorrateado de 699?90 euros.

SEGUNDO.- Que la actora afirma haber sido despedida verbalmente en 06-01-2009.

TERCERO.- La demandante no ha ostentado ni ostenta cargos de representación sindical o unitaria en la empresa.

CUARTO.- Pese a estar citada en legal forma la demandada, esta no ha comparecido al acto del juicio oral, ni ha alegado justa causa para ello.

QUINTO.- Se celebró la preceptiva conciliación en 10-02-09, presentándose la demanda ante la Jurisdicción Social en ese mismo día, folios 2 y 6.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

Que desestimando como desestimo la demanda presentada por Dña. Carla contra D. Sabino y Dña. Celsa , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones planteadas en su contra".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de despido interpuesta por la demandante por entender que esta no ha acreditado suficientemente su antigüedad en la empresa demandada ni su salario ni el hecho del despido verbal que afirma en la demanda.

Frente a esta decisión se alza la parte actora, que plantea en su recurso cuatro motivos de suplicación; los dos primeros se fundan en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ; mientras que los dos restantes se articulan con cita del apartado c).

Ninguno de los motivos ordenados a la revisión fáctica de la sentencia reúnen los requisitos necesarios para su viabilidad, porque no se basan en prueba documental o pericial (únicas que a estos efectos admite el apartado b), sino en la trascripción de una conversación telefónica, que no puede considerarse una prueba documental, sino de una declaración o testimonio documentado, que corresponde valorar únicamente al Juzgador de instancia.

Por tanto, el relato fáctico de la sentencia debe mantenerse en su integridad.

SEGUNDO. El fracaso de los motivos anteriores hace que igual suerte desestimatoria deban correr los dos motivos de censura jurídica en los que se denuncia la infracción de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores al descansar la línea argumental en el éxito de la revisión fáctica.

También debe rechazarse la alegación del recurrente de que la sentencia haya infringido el art. 282 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 1253 del Código Civil (precepto que se encuentra derogado) y de la jurisprudencia que establece la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, si de un despido verbal se trata.

Aunque es cierto que la prueba del hecho de un despido verbal supone una dificultad añadida, el despido tácito o verbal puede probarse de diversos modos: pudiéndose citar, entre los más frecuentes, el acudir a testigos que a requerimiento del trabajador le acompañen a la empresa y presencien la negativa del empleador a reanudar la relación laboral, o mediante el envío de un telegrama o burofax a la empresa para forzarla a que manifieste expresamente si mantiene o no su decisión extintiva, de modo que el trabajador, a quien corresponde su prueba, pueda acreditar suficientemente el hecho del despido si fuera negado en juicio por la empresa.

Lo que no cabe es la pretensión del demandante de que esa dificultad probatoria sea admitida como una dispensa de prueba o para excluir la aplicación de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba contenidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la sentencia no solo no infringe, sino que se atiene a ellas de manera rigurosa.

También resulta completamente infundada la alegación de que la sentencia de instancia infringe el art. 1297 de la LEC, en relación con el 90.2 de la LPL, al haberse obviado la "ficta confessio".

Razona la recurrente que la demandante solicitó la práctica de la prueba de confesión, que fue admitida, prueba que no pudo practicase por la incomparecencia del llamado a confesar, que fue citado por edictos. Se argumenta que la no aplicación de la "ficta confessio" ha impuesto a la parte actora a una "prueba diabólica".

No es necesario reiterar lo que ya hemos explicado en el inicio de este fundamento de derecho, en el sentido de que la prueba del hecho del despido verbal no comporta la imposición a la parte actora de una prueba diabólica o irrealizable

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Sin costas, por no darse ninguno de los presupuestos que para su imposición establece el art. 233.1 de la LPL .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en representación de doña Carla frente a la sentencia de 12 de junio de 2009 del Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Madrid , dictada en el procedimiento de despido 249/2009, seguidos a instancia de la parte recurrente contra don Sabino y doña Celsa . Confirmamos la sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000474209 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.