Sentencia Social Nº 1079/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 851/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 851/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/000804

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0000804

SENTENCIA Nº: 1079/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y don EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Felipe contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 2 de diciembre de 2015 , dictada en los autos 157/2015, en proceso sobre RESCISIÓN INDEMNIZADA DE CONTRATO DE TRABAJOy entablado por don Felipe frente a METRATIR AUTOMOVILES S.L.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El demandante,D. Felipe , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada 'METRATIR AUTOMOVILES, SL', con la categoría profesional de Delegado de la Zona Norte, correspondiéndole Pasajes, Vitoria, Pamplona, Valladolid y Zaragoza, con una antigüedad de 2 de enero de 2002, y salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 2.797,72 euros.

SEGUNDO.-El actor fue incluido en el marco del Expediente de Regulación de Empleo nº NUM000 iniciado por la empresa suspendiendo su contrato desde el día 16 de mayo de 2013.

TERCERO.- La empresa, una vez finalizado el periodo de suspensión del actor, le comunica que es solicitado para su reincorporación el día 19 de mayo de 2014 en el único centro de trabajo de la empresa ubicado en Seseña, Toledo (Camino de Cienpozuelos, s/n), no produciéndose la reincorporación al ser incluido el actor con fecha efectos 19 de mayo de 2014 en el Expediente de Regulación de Empleo tramitado por la empresa y con una prolongación hasta el 18 de mayo de 2015.

Obra en autos copias de las comunicaciones (folio 57 y 113 a 117) y vida laboral, que se dan por reproducidos.

CUARTO.- Por comunicación de fecha 23 de enero de 2015 se notifica al trabajador:

'Muy señor mío,

La dirección de esta empresa le comunica, por medio de la presente carta, por necesidades de producción resulta necesaria su reincorporación a la empresa por un periodo temporal de 30 días.

Una vez finalizado dicho periodo volverá usted a su situación de suspensión de contrato en la que se encontraba en el marco del expediente de regulación de empleo realizado por la empresa.

Su reincorporación se realiza respetando las formalidades negociadas con los representantes de los trabajadores en el expediente de regulación de empleo y por ello le comunicamos su reincorporación con una antelación de 48 horas, por lo que deberá de reincorporarse a la empresa el día 28 de Enero 2015. Así mismo, se comunicara por la empresa la reincorporación temporal al servicio público de empleo.

Sin otro particular, atentamente'.

QUINTO.-En fecha 27 de enero de 2015 el actor comunica lo siguiente:

Muy señores míos:

Con fecha de ayer 26-01-2015 recibí su burofax en el que se me requiere para que me reincorpore a mi puesto de trabajo en el plazo de 48 horas, es decir el día 28-01-2015.

Puesto en contacto con ustedes me comunican que no puedo reincorporarme a mi puesto de trabajo habitual, situado en Lezo CP 20100, Ámbito Portuario s/n, puesto que han procedido al cierre del mismo y que mi nuevo puesto de trabajo es el situado en Camino de Cien Pozuelos s/n Seseña Nuevo.

Se me comunica asimismo que debo comparecer el indicado día y que todos los gastos generados van a ser por mi cuenta y riesgo.

Que dado que el traslado es definitivo y que el mismo consiste en el desplazamiento de Lezo-Gipuzkoa- a Seseña ¿Toledo- entiendo en virtud de lo dispuesto en el Artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores nos encontramos ante una movilidad geográfca.

Que el indicado artículo establece:

1. El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.

La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades . La compensación a que se refiere el primer supuesto comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, que nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos.

Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que no habiendo optado por la extinción de su contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.

Cuando, con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente de este artículo, la empresa realice traslados en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales allí señalados, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichos nuevos traslados se considerarán efectuados en fraude de ley y serán declarados nulos y sin efecto.

Que ante el perjuicio que ocasiona a ésta parte el indicado traslado y en virtud de lo dispuesto en el artículo mencionado anteriormente, ésta parte solicita la rescisión del contrato de trabajo con una indemnización de 20 días por año de servicio, cuyo importe asciende a:

. Antigüedad: 02/01/2002

.Salario: 2794,78 euros mensuales

.Importe indemnización: 24042,76 euros

Sin otro particular y a la espera de sus noticias, les envía un cordial saludo.

SEXTO.- En fecha 18 de febrero de 2015 la empresa comunica al actor

Estimado Felipe :

En mi calidad de Gerente de METRATIR AUTOMOVILES, S.L y en contestación al burofax que hemos recibido en fecha 30 de enero, debo señalarle que me produce una profunda decepción el constatar el planteamiento que está llevando a cabo con la finalidad de preconstituir prueba que le permita extinguir voluntariamente su contrato de trabajo intentando conseguir una indemnización que no le corresponde.

Como usted sabe, desde mayo de 2013, la empresa ha realizado dos expedientes de regulación de empleo, en los cuales se han suspendido diversos contratos de trabajo entre los que se encuentra el suyo. Con fecha 23 de enero 2015, dadas las necesidades de producción de la empresa, se le comunico su desplazamiento temporal a Seseña, por un mes, al amparo de lo previsto en el articulo 40.4 del Estatuto de los Trabajadores , no una modificación geográfica definitiva prevista en el apartado 1 de dicho articulo 40. En efecto, como le indicamos, la proximidad de su edad de jubilación que, salvo error por nuestra parte, le corresponde el día 19/04 de 2015, conllevaba que no fuera necesario implicarle en las necesidades organizativas a largo plazo. En relación a los gastos generados por el desplazamiento temporal, debemos indicarle que no se han comunicado, ni justificado por su parte gastos da ningún tipo.

Aunque Vd. nos manifestó su oposición a la jubilación, ya le indicamos que su carácter obligatorio se amparaba en lo dispuesto en el articulo 24 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera en relación con el articulo 49.1.i), del Estatuto de los Trabajadores .

Dicho artículo 24 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera, que resulta de aplicación a Metratir Automóviles, tal y como establece su artículo 6, dispone lo siguiente:

«Articulo 24. Jubilación forzosa y promoción del empleo estable.

Es deseo de las organizaciones firmantes que pueda fomentarse el empleo estable en el sector, así como la colocación de jóvenes trabajadores. Con esta finalidad, se establece que la jubilación será forzosa, salvo pacto en contrario entre la empresa y cada uno de los trabajadores interesados, al cumplir éstos los 65 anos de edad, siempre que tengan cubierto el período de carencia necesario para tener derecho a pensión de la Seguridad Social no inferior al 80 por 100 de la base reguladora de la prestación; en caso contrario, la jubilación forzosa se producirá en el momento en que se alcance derecho a pensión en el referido porcentaje.

Será requisito necesario para la aplicación de lo establecido en el párrafo anterior que, con ocasión de la jubilación forzosa del trabajador, se dé alguna de las circunstancias siguientes: a) que la empresa haya mantenido el número de empleos indefinidos, considerando su promedio mensual del año natural en curso, con respecto al año anterior; b) que la empresa convierta, previa o simultáneamente a la jubilación, un contrato de duración determinada en indefinido; c) que, previa o simultáneamente a la jubilación, contrate con carácter indefinido a un trabajador desempleado.

En el mismo deseo de fomenta del empleo estable en el sector y con tal finalidad, los convenios de ámbito territorial inferior al presente 11 Acuerdo general podrán delimitar los porcentajes máximos de empleo de contratación temporal y de puesta a disposición, acordes con la realidad socioeconómica de cada uno de dichos ámbitos.»

Por otra parte, tal y como se puso de manifiesto en la reunión que tuvimos con usted el pasado día 29 de enero, también se le comunicó que la empresa estaba dispuesta a darle vacaciones hasta su reincorporación a la suspensión de empleo en el marco del expediente de regulación de empleo, previsto para el día 27 de febrero de 2015, y que después se encontraría en situación de suspensión de empleo baste la jubilación prevista para el día 13/04 de 2015, fecha en que se procederá a darle de baja en la empresa de conformidad con lo previsto en el ya citado articulo 24 del II Acuerdo General para las Empresas efe Transporte de Mercancías por Carretera en relación con el 49.1-f) del Estatuto de los Trabajadores .

Usted puso de manifiesto su oposición a tal planteamiento, y su voluntad de marcharse de la empresa con una indemnización, planteamiento que resulta absolutamente inaceptable tal y como se le indicó.

Por todo lo expuesto, negamos totalmente el planteamiento formulado en su carta por no ajustarse a la realidad y le señalamos la absoluta improcedencia de su petición al no haberse operado ninguna movilidad geográfica en los términos que señala en su misiva. Sin duda la finalidad última de su carta es preconstituir prueba para solicitar la resolución indemnizada de su contrato incurriendo en un manifiesto fraude de ley, que resulta inaceptable desde cualquier punto de vista.

Aprovechamos la presente comunicación para reiterarle el planteamiento de la empresa de acogerse a la posibilidad prevista en el articulo 24 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera en relación a su jubilación forzosa, para lo cual se cumplirán los requisitos de contratación previstos en dicho artículo.

SÉPTIMO.- En fecha 20 de abril de 2015 la empresa remite al actor la siguiente comunicación:

Estimado Felipe :

En vista de su voluntad de reincorporarse a la empresa a pesar de cumplir los requisitos necesarios para acceder a la jubilación y dada la proximidad de la extinción del plazo de suspensión de su contrato de trabajo en virtud del Expediente de Regulación de Empleo tramitado en mayo de 2014, se le comunica por medio de la presente su reincorporación a la empresa a partir del próximo día 19 de Mayo de 2015.

Dicha reincorporación deberá realizarla en el centro de trabajo situado en Seseña, toda vez que en virtud de lo dispuesto en el artículo 40.4 del Estatuto de los Trabajadores y dadas las necesidades de producción de la empresa, se le desplaza temporalmente a Seseña, por un plazo máximo de 8 meses. En relación a los gastos generados por el desplazamiento temporal, debemos indicarle que se le abonarán los mismos de conformidad con lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Toledo.

OCTAVO.- Con fecha 29 de abril de 2015 el actor remite al responsable de RRHH de la empresa la siguiente comunicación:

D. Felipe , mayor de edad, titular del D.N.I. n° NUM001 , comparece DICE:

Que ante los diversos requerimientos efectuados por la empresa y la incompatibilidad de las mismas, puesto que por una parte se me comenta la obligatoriedad de proceder a mi jubilación -y que van a proceder a darme de baja en la empresa-, sin que se me envíe documentación alguna para solicitar la misma y por otra se me comunica mi reincorporación en Seseña el próximo día 19 de mayo, les SOLICITO me aporten la documentación necesaria, -en particular el certificado de empresa- al objeto de tramitar la jubilación con fecha 20-04-2015. Les rogaría anticiparan dicho documento por e-mail a la dirección: DIRECCION000

Asimismo, les solicito, procedan a abonarme la liquidación de haberes y finiquito que pudiera corresponderme hasta la mencionada fecha y en particular a los gastos generados durante los meses de enero y febrero de 2015 con motivo de la movilidad geográfica producida.

Que tal y como ustedes mismos reconocen en la comunicación del 20-04-2015 los gastos generados en el indicado período se han de abonar según lo dispuesto en el Art. 22 del convenio colectivo de transportes de mercancías por Carretera de la Provincia de Toledo -párrafo segundo: '... gastos de viaje del interesado y el importe de dos mensualidades del sueldo o salario base que corresponda' -

Sin otro particular, reciba un cordial saludo.

En fecha 29 de mayo de 2015 la empresa remite al actor siguiente comunicación

Estimado Felipe :

El pasado día 19 de Mayo se recibió en la empresa Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de Reconocimiento de su Baja en el Régimen General por pase a la situación de pensionista con fecha de efecto del 19 de abril de 2015.

Como quiera que la empresa no ha realizado trámite ni gestión alguna, ni de carácter administrativo, ni de ningún otro tipo en relación a su pase a la situación de pensionista y además se le notificó recientemente mediante burofax de fecha 20 de Abril su reincorporación a la empresa por expiración del plazo de suspensión de su contrato de trabajo en virtud del Expediente de Regulación de Empleo realizado en mayo de 2014, entendemos que su pase a la situación de pensionista deriva de su libre voluntad de acogerse a la posibilidad de jubilación ordinaria por cumplir todos los requisitos legalmente exigibles para ello.

Agradeciéndole los servicios prestados y deseándole lo mejor en el futuro, reciba un cordial saludo.

Obra en autos Resolución sobre reconocimiento de baja de la TGSS que se da por reproducido.

NOVENO.- La empresa demandada está situada en Ciempozuelos, s/n, Seseña Toledo, teniendo por objeto la preparación y reparación de automóviles, almacenaje, transporte y distribución de automóviles y mercancías en general.

DÉCIMO.- El actor ha estado en situación de IT desde el 9 de febrero de 2015 a 29 de abril de 2015.

UNDÉCIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido ningún cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

DUODÉCIMO.- Intentado acto de conciliación con fecha 9 de marzo de 2015 instado por el actor en fecha 18 de febrero de 2015 el mismo finalizó con el resultado de INTENTADO EL ACTO SIN EFECTO entre las partes.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que previa estimación de la excepción de falta de acción formulada por la parte demandada 'METRATIR AUTOMOVILES, SL', debo absolver a la empresa demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas.'

TERCERO.-Don Felipe formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Metratir Automóviles, S.L., también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 25 de abril de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 2 de mayo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 17 de mayo de 2016.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Felipe formula recurso de suplicación contra la sentencia que aprecia la excepción de falta de acción en relación con la demanda de rescisión indemnizada de su contrato de trabajo con Metratir Automóviles, S.L. en su día planteó.

Para apreciar tal excepción la Juzgadora considera que tal contrato ya se extinguió en fecha 19 de abril de 2015 por jubilación voluntaria del demandante y que, por tanto, no cabe acordar la extinción vía sentencia de una relación laboral ya extinguida por aquella otra causa.

El recurrente presenta un escrito de formalización del recurso en el que termina por pedir que se revoque tal resolución y que se estime tal demanda, declarándose el derecho del señor Felipe a rescindir tal contrato con derecho a percibir una indemnización de veinte días por año de antigüedad de servicio en la misma y con el tipo de una anualidad, al entender concurrente el supuesto previsto en el artículo 40 número 1 del Estatuto de los Trabajadores y cuantificando tal indemnización en 24.042,76 euros, cantidad a la que pretende añadir un diez por ciento de intereses.

Al efecto plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía del apartado b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). En el primero pretende tres reformas de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. En el segundo aduce a favor de la adecuación del procedimiento utilizado, a favor de la desestimación de la excepción apreciada por el Juzgado y a favor de la prosperabilidad de su demanda, considerando que su caso es el previsto en aquel número del indicado artículo 40 y que concurre el requisito de 'gravedad' (efectivo perjuicio) de la medida empresarial causante de su demanda. Al efecto cita los artículos 80 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , sus artículo 138 y 191 y el indicado artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , aparte de muy diversa jurisprudencia.

Metratir Automóviles, S.L. presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone en su integridad a ambos motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Se ha de advertir que, pese a que a la fecha de presentación de la demanda se encontraba vigente el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que era el que entonces fijaba el texto vigente del Estatuto de los Trabajadores, posteriormente su nueva redacción se contiene en el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que es el Texto de tal Estatuto actualmente vigente. En todo caso, uno y otro tienen el mismo contenido, por lo que cabe predicar del artículo 40 de uno, cabe predicarlo del otro.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

1.- Reforma del hecho probado décimo de la sentencia.

El recurrente pretende añadir que, desde la situación de incapacidad temporal que inició el día 9 de febrero de 2015 y que se extendió hasta el 29 de abril de 2015, no ha vuelto a prestar servicios para la demandada.

Aunque formalmente la demandada impugnante se opone a esta adición, asume que ello es así e indica que, en realidad, si que se incorporó a trabajar en Seseña antes, en fecha 28 de enero de 2015, conforme se le indicó por la empresa, dejando de prestar servicios en la empresa incluso antes de esa baja, en concreto, el día 6 de febrero de 2015.

Con independencia de que esta última fecha sólo se dice, pero no se acredita, lo que es pacífico entre partes es que, desde luego, tras iniciar esa baja laboral, el día 9 de febrero de 2015, el señor Felipe no ha vuelto a prestar servicios efectivos en la empresa.

De ello partimos al resolver este recurso, si bien tal dato no es trascendente en orden a mutar el fallo, pues entendemos que no hubo realmente un traslado, sino un desplazamiento, tal y como explicamos en el siguiente fundamento de derecho. En todo caso, establece la jurisprudencia que han de hacerse constar en la sentencia todos los datos fácticos que puedan servir en su caso para resolver las pretensiones de las partes en todas las instancias del proceso, se asume en tal sentido esta reforma. Tal jurisprudencia tiene su manifestación, por ejemplo, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha TS 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 (recursos 186/2009 y 2580/2002 ).

2.- Adición de un nuevo hecho probado a la sentencia.

Se pretende añadir que el señor Felipe prestaba servicios en un centro de trabajo de la empresa en las instalaciones de la Autoridad Portuaria de Pasajes Antxo hasta que en fecha 19 de mayo de 2014 se le comunicó que se solicitaba su reincorporación al único centro de la empresa demandada ubicado en Seseña.

Al efecto, se apoya en una factura de teléfono de Gipuzkoa, en varias cartas de porte y tarjeta de acceso personalizado a las instalaciones de tal Autoridad, así como una tarjeta de visita del demandante.

La demandada niega que tal local fuese propiamente un centro de trabajo, dado que el demandante era el delegado de la zona Norte, que incluía Pasajes, Zaragoza, Valladolid, Vitoria y Pamplona, tal y como indica el hecho probado primero de la sentencia (indiscutido en el recurso) y que, en realidad, se alquiló tal local para que el demandante pudiese desarrollar parte de su actividad administrativa en el mismo.

Sea o no centro de trabajo formalmente, lo que es cierto es que existía esa oficina en Pasaia en la que el demandante realizaba parte de su actividad. Y esto es lo que admitimos con los mismos condicionantes del caso anterior. Sería el decimotercer hecho probado.

3.- Adición de otro hecho probado a la sentencia.

En este caso, se pretende añadir que el demandante tiene su domicilio en Erreteria, CALLE000 , número NUM002 , piso NUM003 , lo que pretende añadir con apoyo en un concreto informe de vida laboral y en diversos burofaxes enviados por la empresa.

La parte impugnante tacha de intrascendente tal adición, que no niega que sea ese el domicilio del demandante, señalando que en ningún momento se ha cuestionado tal domicilio.

Por ello y con los mismos condicionantes que en el caso anterior, estimamos la reforma, pasando tal dato a integrar el decimocuarto hecho probado de la sentencia.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

1.- No se discute en el proceso la adecuación de la modalidad procesal utilizada por el demandante y que da origen a estos autos y tampoco se controvierte entre partes sobre la caducidad de la acción, defensa que también fue alegada en juicio por la demandada y que fue desechada por la Magistrada en adecuado razonamiento que expresamente compartimos (dos primeros párrafos del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida).

En consecuencia, partimos de que el procedimiento fue el adecuado y correcta la desestimación de la excepción de caducidad, dado el plazo prescriptivo de un año que opera en estos casos ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2012, recurso 3851/2011 ).

2.- En cuanto a la falta de acción, tal excepción fue apreciada por la Juzgadora al entender que no procedía extinguir vía sentencia una relación laboral que previamente a tal resolución ya se había extinguido por razón de jubilación voluntaria del demandante ( artículo 49, punto 1, letra f del Estatuto de los Trabajadores ).

Empero, consideramos que el demandante si que tenía tal acción, pues la relación laboral estaba viva tanto a la fecha del previo y preceptivo acto de conciliación administrativo como a la fecha de la presentación de la demanda a los Juzgados, pues consta que tal demanda se presentó el día 13 de marzo de 2015 y por tanto, mas de un mes antes de aquella extinción.

Entendemos que así se deduce de lo dispuesto en el artículo 413 número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero) en relación con su artículo 400.

De hecho, como se ha admitido en otros supuestos similares, como es el caso de rescisión indemnizada por incumplimiento empresarial grave, consistente en impago de salarios o modificación de condiciones que afecte a la dignidad de la persona ( artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores ) que el trabajador cese en la actividad laboral una vez presentada aquella demanda, no quedando por ello privado de interés, siempre y cuando concurra una causa relevante y justificativa de ese cese, como son los casos de ataque a la dignidad del trabajador, grave perjuicio patrimonial o pérdida de opciones profesionales ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2016, recurso 2920/2014 y las allí citadas).

Por ello, también en casos como el presente, entendemos que cabe que, una vez presentada la demanda rescisoria, el demandante cese en el trabajo,considerándose viva la acción rescisoria, lo que supone que el demandante asume el riego de que se quede sin la indemnización reclamada en el proceso y sin empleo caso de que no se estime su acción. Y en este caso, vemos dos causas justificativas de tal situación: de un lado los perjuicios, no solo económicos que suponía el tener que trabajar en Seseña, cuando su domicilio habitual y oficina en la que parte de su trabajo realizaba estaban en Errenteria y Pasaia y de otro, se justifica tambén su actuar en el propio contenido epistolar del correo cruzado entre las partes entre febrero y abril de 2016, que también se transcribe en los hechos probados.

Por tanto, entendemos que no se debió apreciar tal excepción.

Ahora bien, pese a revocarse la decisión judicial sobre la procedencia de tal excepción, no procede anular la sentencia recurrida, tanto porque la recurrente expresamente pide un pronunciamiento ¿ estimatorio- sobre el fondo de su demanda como único y exclusivo pedimento de su escrito de formalización del recurso, como porque así lo dispone el artículo 202, número 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , que impone que, si las circunstancias lo permiten, se entre al fondo de las pretensiones actuadas por las partes.

3.- La prosperabilidad de la acción ejercitada por el demandante impone que estemos en presencia de un traslado y que éste cause perjuicios al trabajador. Estos dos requisitos son asumidos por ambas partes.

Como indica la recurrente, ciertamente la empresa no ha seguido el cauce previsto en el artículo 40 para el traslado, que ha de obedecer a causas económicas, productivas, organizativas o técnicas y presupone un procedimiento que no se ha seguido en este caso.

Pero es que no se ha seguido tal trámite porque la empresa consideró que no se trataba de un traslado, dada la condición temporalmente delimitada en el plazo de un mes de la orden de incorporación al centro de trabajo de Seseña. Entendía que actuaba sus facultades organizativas y de movilidad ( artículos 20 y 39 del Estatuto de los Trabajadores ).

Asumimos que, de encontrarnos en un caso de traslado, el cambio a trabajar en Seseña si que supondría un supuesto en que efectivamente se producen perjuicios al trabajador, pues éste tenía su domicilio en Gipuzkoa y aunque realizaba funciones de delegado de la zona norte la empresa ni siquiera alega que estemos en presencia de un caso de centro de trabajo móvil o itinerante excluido por el párrafo 1 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , lo que la empresa tampoco alega, debiendo considerarse que parte de sus tareas el demandante las hacía en aquella oficina de Pasaia.

Por tanto, la cuestión nuclear de fondo no es esa, sino que se centra en decidir si estamos ante un traslado o un desplazamiento temporal de los del artículo 40, número 4 del Estatuto de los Trabajadores , en ambos casos con cambio de domicilio, pues sólo en el primer caso prosperaría el recurso, dado el tenor de los puntos 1 y 4 del citado artículo 40.

Pues bien, en esta tesitura, entendemos que estamos en el segundo de estos casos, el de desplazamiento, pues la orden que da origen a este proceso imponía tal cambio de lugar de trabajo solo por el plazo de un mes. Así se indicaba expresamente en la misiva empresarial e incluso se utilizaba literalmente la expresión 'desplazamiento' en la posterior carta empresarial, aclaratoria, de fecha 28 de febrero de 2015.

De esta forma también se califica el caso en la sentencia recurrida, forma que ya se ve que entendemos que es la correcta, puesto que no cabe asumir que el traslado de centro de trabajo ya se produjo por aquella otra orden empresarial precedente - la de mayo de 2014- pues esta previa orden había quedado sin efecto meses antes de la discutida en este proceso. De hecho, el demandante no se incorporó a tal centro de Seseña en mayo de 2014, pues tal orden quedó sin efecto al incluirse al demandante en la relación de contratos de trabajo suspendidos por expediente de regulación de empleo tramitado en aquellas fechas.

Asumimos que luego de la orden impugnada, se ha producido un intercambio de cartas en las que se ve clara la intención de la empresa de presionar para que el trabajador cese al cumplir la edad de jubilación al cumplir los sesenta y cinco años, como efectivamente aconteció y que el trabajador pretendía la indemnización rescisoria que ahora reclama en base a los argumentos que determinan su demanda, pero ciertamente la orden impugnada suponía solo un desplazamiento temporal, pues se aludía al exclusivo plazo de un mes, a partir del cuál el demandante volvería a la suspensión de su contrato de trabajo.

Por ello, aunque la parte alegue que solo queda un centro de trabajo de la demandada, que es aquél al que le destinó, lo cierto es que ello no muta aquella orden de movilidad geográfica de condición temporal, en una orden de movilidad geográfica definitiva, sin que quepa asumir que entonces ya se sabía que tendría que volver a trabajar allí y que, por ello, era ya una orden de traslado, pues hay que estar a la propia literalidad de la misiva, que expresa la condición temporal del desplazamiento, ni sabemos cuánto podía durar aquel expediente regulador de las relaciones laborales de condición suspensiva al que volvería el demandante luego de tal trabajo por treinta días y además nos constan otras intenciones de la empresa en orden al futuro laboral del demandante que no pasaban por aquella reubicación laboral del demandante en Seseña.

Por estas razones, entendemos que no puede prosperar el único pedimento del recurso, tras puntualizar que, en todo caso, consideramos indebidamente estimada la excepción de falta de acción, como se ha pretendido explicar.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Felipe contra la sentencia de fecha dos de diciembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia-San Sebastián , en el proceso 157/2015 seguido ante ese Juzgado y en el que también ha sido parte Metratir Automóviles, S.L.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

851/2016, el que se apoya en el art. 260 LOPJ y en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO que paso a exponer:

UNICO.- Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aprobada por la Sala, y ello porque, aunque coincido, básicamente, con el tratamiento que se formula de los motivos revisorios, me separo, sin embargo, en el que aborda la denuncia jurídica, y aunque estoy conforme con la desestimación de la excepción de falta de acción, a mi entender, no nos encontramos ante un supuesto de desplazamiento del trabajador sino ante otro de traslado.

Ciertamente el art. 40 ET diferencia entre las que se han llamado movilidad fuerte y movilidad limitada o débil ( TS 18 de marzo de 2003, rec. 1708/2002 ). Esta última corresponde a la facultad organizativa empresarial, y es aquella la que se encauza en la diferencia entre el traslado y el desplazamiento, los que se diferencian, básicamente, por los derechos que otorgan a la parte trabajadora, e, igualmente, por su factor cronológico ( TS 14 de octubre del 2004, rec. 2464/2003 ).

En el presente caso, coincido con la parte actora en que deben tenerse en cuenta los antecedentes existentes entre las partes, e igualmente las manifestaciones vertidas por la empresa en orden a su decisión. Para abordar las cuestiones fácticas previas, a su vez, quiero sentar dos premisas: la primera, que en el contrato de trabajo rige el principio de buena fe, que preside todas las relaciones laborales y se desprende del art. 20 ET ( TS 2 de julio de 2014, rec. 131/2013 ); y , segunda, que el contrato de trabajo nunca puede ser una fuente unilateral de eficacia, pues la bilateralidad del mismo impide que una de las partes se constituya en definidor del mismo contrariando, el art. 1256 del C.Civil ( TS 8 de noviembre de 2011, rec. 409/2011 ); estando ello muy ligado a la imposibilidad de contrariar la denominada doctrina de los actos propios, que supone la vinculación del autor de una declaración de voluntad a su sentido, sin que pueda, posteriormente, contrariarla (TS 30 de septiembre de 2013, rec. 97/2012). Partiendo de estos dos postulados básicos, creo importante destacar que la empresa, los cambios geográficos que ordena al trabajador no son temporales sino aparentemente temporales porque, realmente, son definitivos. En efecto, a los cambios se les oferta por la demandada un aparente contenido transitorio; pero si la empresa parte de la inexistencia del puesto de trabajo espacial que anteriormente desarrollaba el trabajador, y le traslada a otra sede, y ello lo hace en Mayo del 2014, aunque no se concluyese, y posteriormente en enero del 2015 sí que lo hace, lo que está sucediendo es que la empresa pretende realizar un traslado, y ello es lo que debemos examinar, no la posterior coyuntura que acontezca, me refiero a la jubilación del trabajador, pues lo que se impugna es lo acontecido ¿y nuestra misión jurídica es su examen-. Claramente se deduce del hecho probado sexto, contestación de la empresa al trabajador el 18 de febrero del 2015, que éste no pretendía jubilarse, sino mantenerse en la empresa. Si esto era así la empresa mediante su orden de movilidad lo que está realizando es una manifestación clara y precisa de que mientras dure la relación, (en principio sin un término precisado), el trabajador deberá prestar sus servicios en Seseña. Y ello lleva consigo el que cuando enjuiciamos la orden impugnada (comunicada el 23 de enero del 2015), la intención de la empresa es que el trabajador para el futuro lleve a cabo una actividad profesional fuera de su lugar de residencia. Es, en consecuencia, apreciable un traslado y no un desplazamiento, pues la propia intencionalidad de las partes debe ser la interpretada, y para ello hay que acudir a los actos de las mismas partes.

Referido lo anterior, el segundo plano de la argumentación del voto que formulo es que la extinción del contrato de trabajo en base al art. 40, 1 ET , procede si se acreditan perjuicios ( TS 18 de junio de 1996, rec. 767/1996 ). Estos perjuicios son manifiestos cuando en el cambio se trata de un campo espacial tan amplio como el que contemplamos, y más teniendo en cuenta la edad del demandante, su ubicación y profesión, con un puesto de trabajo de delegado de zona, que difícilmente es compaginable, vista su propia antigüedad, con la reapertura y reinicio de una actividad en otra zona diferente, con un cambio importante de residencia, ubicación y lugar.

En base a lo anterior he manifestado mi discrepancia en la deliberación, y esta es la postura que mantengo en el presente voto, en el que, en consecuencia, propicio la estimación del recurso y de la demanda.

Así por este mi voto particular, lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia junto con el Voto Particular en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0851/2016.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0851/2016.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.