Sentencia Social Nº 108/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5233/2008 de 17 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005233/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00108/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030511, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005233/2008-P

Materia: CONTRATOS DE TRABAJO

Recurrente/s: INDRAS SISTEMAS SA, HUMAN SOLUTIONS SA

Recurrido/s: SOLIZIONA CONSULTORIA Y TECNOLOGIA SL , Celia , Leticia , Adolfina , Marcial , Estrella , Miriam , Benjamín , Asunción , Debora , Natividad , María Dolores , Apolonia , Genaro , Lidia , Tamara , Maximo , Adelaida , Frida , Raquel , Fátima , Catalina ,

Micaela , Luis Manuel , María Virtudes , Carla , Arsenio , Natalia , Enrique , Isaac , Estela , Carmen , Milagros , María Consuelo , COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID (SERVICIOS

JURIDICOS) CAM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de MADRID de DEMANDA 0000911 /2007

Sentencia número:108/09-P

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID a diecisiete de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en los RECURSOS de SUPLICACION seguidos al núm. 0005233/2008, formalizados por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ALBERTO BLASCO HERNANDO, en nombre y representación de HUMAN SOLUTIONS SA, y por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARÍA LUISA LÓPEZ VILLALBA en nombre y representación de INDRA SISTEMAS, S.A. contra la sentencia de fecha catorce de abril de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 023 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000911/2007, seguidos a instancia de COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID (SERVICIOS JURIDICOS) CAM frente a INDRA SISTEMAS SA(antes SOLIZIONA CONSULTORIA Y TECNOLOGIA SL) y HUMAN SOLUTIONS SA y compareciendo como parte interesada los trabajadores Celia , Leticia , Adolfina , Marcial , Estrella , Miriam , Benjamín , Asunción , Debora , Natividad , María Dolores , Apolonia , Genaro , Lidia , Tamara , Maximo , Adelaida , Frida , Raquel , Fátima , Catalina , Micaela , Luis Manuel , María Virtudes , Carla , Arsenio , Natalia , Enrique , Isaac , Estela , Carmen , Milagros y María Consuelo , en reclamación por PROCEDIMIENTO DE OFICIO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

"Que estimando la demanda de oficio remitida por la COMUNIDAD DE MADRID debía declarar como así declaro la cesión ilegal de los trabajadores relacionados en anexo a las actas de la Inspección de Trabajo en que han incurrido las empresas HUMAN SOLUTIONS, S.A., como cedente, y SOLUZIONA CONSULTORIA Y TECNOLOGIA S.L. - hoy INDRA SISTEMAS, S.A.- como cesionaria."

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó las Actas de Infracción n° 3177/2007, a la empresa HUMAN SOLUTIONS S.A., y la n° 3176/2007 a la empresa SOLUZIONA CONSULTORIA Y TECNOLOGIA S.L. - hoy INDRA SISTEMAS S.A.- el 13 de julio de 2007, como consecuencia de las visitas realizadas, el 15 de marzo de 2007, a las oficinas de HUMAN SOLUTIONS S.A. en la calle Fernanflor 8, de Madrid, seguidas de actuaciones de comprobación en las oficinas de la Inspección de Trabajo de Madrid, los días 22 de marzo y 22 de mayo de 2007, y el 16 de abril de 2007, al centro de 2007, a las oficinas de HUMAN SOLUTIONS S.A. en la calle Femanflor 8, de Madrid, seguidas de actuaciones de comprobación en las oficinas de la Inspección de Trabajo de Madrid, los días 22 de marzo y 22 de mayo de 2007, y el 16 de abril de 2007, al centro de trabajo de INDRA SISTEMAS, S.A. sito en un edificio de oficinas en Paseo Club Deportivo "La Finca", de Pozuelo de Alarcón - Actas que se tiene por íntegramente reproducidas a estos efectos - en las que se propone la imposición de una sanción de 90.000 €, a cada una de las referidas empresas, por los hechos que se relatan en las mismas y que se tipifican como constitutivos de una infracción muy grave, graduada en su grado medio, al valorarse que una ha contratado con la otra, que no tiene la autorización para ejercer como empresa de trabajo temporal, la puesta a disposición de trabajadores, integrando un supuesto de cesión ilegal de trabajadores.

SEGUNDO.- Que en anexo a esas Actas de Infracción se relaciona los trabajadores que la Inspección de Trabajo ha considerado objeto de ese tráfico de mano de obra prohibido legalmente, con la fecha de alta y en su caso baja, su puesto de trabajo y el tipo de contrato que se corresponde normalmente con el de obra o servicio determinado vinculado a la prestación de servicios para INDRA - anexo que se tiene por reproducido a estos efectos - entre los cuales se hallan los trabajadores que se han personado en estas actuaciones como parte interesada.

TERCERO.- Que notificada el Acta 3176/2007, el 19 de julio de 2007, a la empresa SOLUZIONA CONSULTORIA Y TECNOLOGIA S.L. - hoy INDRA SISTEMAS, S.A.- se presentó por la misma, el 1 de agosto de 2007, escrito de alegaciones solicitando se dicte resolución por la que entre otras peticiones se suspendiera el procedimiento administrativo y se iniciara procedimiento de oficio ante la autoridad judicial, acordando el Director General de Trabajo suspender la tramitación del expediente sancionador "hasta que por el órgano judicial correspondiente se dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento judicial social".

CUARTO.- Que la empresa HUMAN SOLUTIONS S.A. - que carece de autorización administrativa para operar como empresa de trabajo temporal- pertenece al grupo de empresas SELECT en la que se integra la empresa de trabajo temporal SELECT RECURSOS HUMANOS ETT, S.A.

QUINTO.- Que el objeto social de la mercantil HUMAN SOLUTIONS S.A., consiste, entre otros, en "el arrendamiento de obras y/o servicios y la prestación de asistencia técnica empresarial y profesional especializada, dentro de todas las áreas funcionales y productivas de empresas de cualquier sector y actividad; pudiendo prestar servicios y o realizar dichas obras con personal propio en las propias instalaciones o en las de propiedad de sus clientes, según convenga a la buena ejecución e instrucciones de aquéllos, y con susminsitros o no del material y o equipamientos necesarios"

SEXTO.- Que ambas empresas objetó de inspección, HUMAN SOLUTIONS S.A. e INDRA SISTEMAS, S.A., suscribieron un denominado "Contrato de Outsourcing de Servicios", el 1 de diciembre de 2003 - que se tiene por reproducido a estos efectos - destacando no obstante, que se pacta como objeto del mismo "establecer los términos y condiciones en que se desarrollará el Outsourcing del servicio de recepción, atención telefónica y apoyo logístico de edificios", por parte de HUMAN a su cliente INDRA, detallando y enumerando los servicios y tareas que cada uno comprende:

Servicio de Recepción y Atención Telefónica (call center): atención de clientes y visitas; atención telefónica y distribución de llamadas, notificación de los mensajes telefónicos vía mail y/o teléfono fijo/móvil, localización del personal que se encuentre fuera de las oficinas, recepción, archivo y entrega de faxes recibidos; actualización del listado de números de teléfono del personal del cliente; control de acceso de edificio, gestión del acceso al edificio fuera del horario laboral; recepción de la mensajería, envío de mensajería externa, revisión de su facturación, envío recepción y clasificación de la valija interna, archivo de albaranes de mensajería, distribución de comunicados internos.

Servicios de Apoyo Logístico (estafeta): distribución de correo y consumibles, atención de incidencias de usuarios, apoyo a los servicios de recepción.

Asimismo se pactó que HUMAN realizaría "el seguimiento de los servicios que considere más conveniente para garantizar la correcta realización de los mismos", para lo cual "nombrará el personal necesario para lograr el buen funcionamiento del servicio", sustituyendo en el plazo de 3 días a la persona adscrita al servicio que no cumpliera con los niveles de servicio mínimo pactados; que "para la prestación de los Servicios convenidos, "la Empresa utilizará su propio personal, quien realizará sus funciones siguiendo las instrucciones que reciba de la misma en consonancia con las obligaciones asumidas por ésta frente al Cliente en este Contrato"; conviniendo la remuneración siguiente: "el coste de cada servicio de atención telefónica y de recepción es de 2.000€/mes; el coste de cada servicio de apoyo logístico es de 1.500 €/mes".

SEPTIMO.- Que todos los trabajadores destinados por HUMAN a prestar los servicios en INDRA, fueron directa y expresamente reclutados y contratados con ocasión o con posterioridad al referido contrato de servicios entre ambas empresa, realizando sus tareas y funciones conforme a los criterios y órdenes recibidas del personal de INDRA, particularmente de Dña. Micaela , que tras trabajar para HUMAN como Coordinadora pasó a desempeñar similares funciones dependiendo directamente del Director de Servicios Generales de INDRA.

OCTAVO.- Que desde noviembre de 2005, Dña. Teresa , Coordinadora del servicio de outsourcing de HUMAN, es la persona encargada por esta empresa de efectuar la labor de enlace y seguimiento del contrato entre ambas empresas - y también, de entregar sus nóminas a los trabajadores destinados en INDRA o de entregarles a la firma el impreso con la solicitud de vacaciones anuales - gestionando también las incidencias que puedan surgir respecto al personal allí destinado (sustituciones del mismo en caso de ausencias por vacaciones, enfermedad o cualquier otra causa) relacionándose para ello con Dña. Micaela , para lo cual acude al centro de trabajo de esta empresa, dos o tres veces al mes.

NOVENO.- Que HUMAN tenía destinados, en 2007, cuatro trabajadores, al "Call Center", facturando a INDRA por la prestación de ese servicio, 9.506,94 €, mensualmente; asimismo tenía destinados, ese año, 2 trabajadores, a la "Estafeta", facturando por ese servicio 3.300 €.

DECIMO.- Que todo el material destinado a la actividad que realizan los trabajadores de HUMAN destinados en INDRA pertenece a esta empresa, además del material consumible, el mobiliario, fotocopiadora, escaner y teléfonos.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por la partes demandadas siendo objeto de impugnación por el Letrado de la Comunidad de Madrid y por el Letrado D. Félix Benito del Valle asistiendo a Celia , Leticia Y Adolfina en relación con el recurso interpuesto por INDRA SISTEMAS S.A.Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda de oficio interpuesta por la Comunidad de Madrid (CAM) y declara la cesión ilegal de los trabajadores relacionados en el anexo a las Actas de la Inspección de Trabajo en que han incurrido las empresas Human Solutions SA, como cedente, y Soluciona Consultoría y Tecnología SL -hoy Indra Sistemas S.A., como cesionaria, las representaciones letradas de ambas empresas interponen recursos de suplicación formulando ocho y seis motivos, respectivamente destinados a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y censura jurídica. Los recursos han sido impugnados.

Al amparo del artículo 191 a) de la LPL :

1.-En el primer motivo la representación letrada de Indra Sistemas S.A., alega violación del artículo 24.1 de la CE , en relación con el artículo 218 de la LEC al considerar que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre la excepción de falta de legitimación de 25 de los 33 trabajadores llamados al pleito, ni sobre la falta de presunción de certeza del acta de infracción.

En el segundo motivo, la representación letrada de Human Solutions S.A., denuncia infracción de los artículos 209.4 y 218.1 de la LEC y artículo 97 de la LPL , en relación con el artículo 24 de la CE y jurisprudencia que cita, al no pronunciarse, la sentencia recurrida, sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y la falta de legitimación pasiva de 33 trabajadores personados como parte interesada.

Los motivos se desestiman porque los trabajadores que constan en el anexo al acta de inspección deben ser llamados al pleito por imperativo de la normativa procesal laboral, y el examen de la legitimación constituye un requisito previo del análisis del problema de fondo y al estimarse la demanda se ha determinado la legitimación de los trabajadores a que se refieren los recurrentes. En cuanto a la presunción de certeza es cuestión a valorar en la fundamentación jurídica, si se ha desvirtuado la misma, pero ello no determina la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior a dictarse sentencia. En cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, sin indicar a quien debía llamarse, afecta al fondo del asunto y no al proceso.

2.-En el primer motivo, la representación letrada de Human Solutions S.A. alega vulneración del artículo 24.1 de la CE , en relación con lo dispuesto en los artículos 91 LPL y 301 LEC. En síntesis expone que se ha vulnerado su derecho de defensa por haberse admitido el interrogatorio de Tamara en su calidad de representante del resto de empleados personados como parte interesada y que fue solicitada por el Letrado de tres trabajadores. El motivo se desestima porque en el relato fáctico no consta que las declaraciones de Tamara se hayan tenido por probados, no habiéndose producido, por tanto, la indefensión denunciada, y de haberse efectuado el efecto sería, por economía procesal, tenerlas por no realizadas.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191 b) de la LPL :

1.-La representación letrada de Indra Sistemas S.A., en el segundo motivo y la representación letrada de HUMAN SOLUTIONS S.A. en el motivo tercero, solicitan la revisión del hecho probado segundo que no puede prosperar porque a los efectos del procedimiento de oficio la revisión fáctica que se propone no tiene trascendencia alguna porque la sentencia sobre cesión ilegal no obliga a la demandada a asumir sin más a toda la plantilla, porque habrá que estarse a la concreta situación de cada afectado, en el momento de la solicitar la incorporación en cada caso, siendo evidente que quienes hubiesen causado baja en la empresa con anterioridad a la Inspección no tendrán derecho a solicitar la incorporación con carácter fijo en las empresas cedente o cesionaria

En el tercer motivo solicita la supresión del hecho probado séptimo al considerar que el mismo ha sido extraído exclusivamente de la prueba de interrogatorio practicada sobre la trabajadora Tamara -que no esta demandada y debe referirse a Tamara -. En el quinto motivo, la representación letrada de Human Solutions S.A., también solicita la supresión del citado hecho al haberse admitido el interrogatorio de Micaela , que fue designada para actuar en nombre y representación del resto de los trabajadores. La supresión no puede prosperar porque el juzgador de instancia fundamenta que los hechos probados séptimo y octavo, los obtiene de de la prueba del interrogatorio de uno de los trabajadores interesados en el pleito y de las posiciones de los testigos que depusieron durante el mismo, y no solamente del interrogatorio de la trabajadora que cita cada uno de los recurrentes.

En el cuarto motivo solicita la revisión del hecho probado décimo proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"Parte del material destinado a la actividad que realizan las trabajadoras de Human destinadas en INDRA pertenece a esta empresa, en concreto, el material combustible, el mobiliario, fotocopiadora, escáner y teléfonos. HUMAN entregaba y entrega a los empleados los manuales de acogida y prestación de los servicios que aporta como prueba y que contiene una descripción del cliente y de la forma en la que se tienen que prestar los servicios. Asimismo, HUMAN organiza y controla los horarios, vacaciones, bajas, etc. de los empleados; cumple las obligaciones de formación en Prevención de Riesgos Laborales y vigilancia de la salud con respecto a los mismos; y planifica y controla el correcto desempeño del servicio a través de un informe anual".

En el sexto motivo, la representación letrada de Human Solutions S.A., solicita la revisión del hecho probado décimo proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"HUMAN SOLUTIONS aportó el material básico para desarrollar la prestación de servicios externalizada (call center y estafeta), mientras que INDRA puso a su disposición parte del equipo de trabajo, entre los cuales se incluyen el material combustible, el mobiliario, fotocopiadora, escáner y teléfonos.

Asimismo, HUMAN SOLUTIONS entrega a los trabajadores los manuales de acogida y prestación de servicios en los cuales se indica detalladamente la descripción del cliente y las condiciones en que debe ser prestado el servicio, supervisando y planificando el correcto desempeño de las funciones encomendadas mediante las visitas periódicas de la coordinadora Doña Teresa y a través de la emisión de un informe anual. Es HUMAN SOLUTIONS quien controla y gestiona los horarios de trabajo, permisos, licencias, vacaciones y bajas médicas e imparte la preceptiva formación a información en materia de prevención de riesgos laborales"

Las revisiones no pueden prosperar por contener valoraciones que son impropias del relato fáctico y constar en el hecho probado octavo que desde noviembre de 2005, la coordinadora de Human es la persona encargada de realizar las labores de enlace y seguimiento del contrato entre las empresas demandadas y les entregaba a la firma el impreso en solicitud de vacaciones anuales.

2.-En el cuarto motivo, la representación letrada de HUMAN SOLUTIONS S.A., solicita la supresión del hecho probado cuarto que no puede prosperar porque el juzgador de instancia ha reflejado el hecho probado al considerar su contenido importante para resolver él y lo que pudiese decidirse en vía de recurso y porque la mera alegación de prueba negativa es inhábil a efectos de revisión, no pudiendo prevalecer frente a la valoración conjunta de la prueba que ha realizado el juzgador de instancia dadas las amplias facultades que le otorga el artículo 97.2 de la LPL .

TERCERO.- Al amparo del artículo 191 c):

1.-La representación letrada de INDRA SISTEMAS S.A., en el sexto motivo alega infracción de los artículos 42 y 43 del ET , al considerar que estamos en presencia de una lícita contrata de servicios. En el séptimo motivo, la representación letrada de Human Solutions S.A., alega infracción de los artículos 42 y 43 del ET al considerar que la empresa contratista y/o subcontratista es real, ejerce el poder de dirección y organización de los trabajadores; que aporta la infraestructura y medios de producción necesarios para la ejecución del servicio contratado y que la contrata está justificada técnicamente.

En la cesión de trabajadores se produce una relación triangular en la que un empresario contrata a uno o varios trabajadores que seguidamente pone a disposición de otro empresario distinto, que es quien en realidad utiliza sus servicios en su propia organización.. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa esta prohibida con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico con la única excepción de los supuestos en los que la cesión se efectúe a través de empresas de trabajo temporal.

Los problemas más difíciles jurídicamente de delimitación de la legalidad o ilegalidad de la cesión de trabajadores, suelen surgir cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con una organización e infraestructura propias, debiendo entonces acudirse con tal fin a determinar si el objeto de la contrata es una actividad específica diferenciada de la propia actividad de la empresa principal o si el contratista asume un verdadero riesgo empresarial (STS 17-01-1991, RJA 58/2001 ), e incluso, aun tratándose de empresas reales y con infraestructura propia, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra (STS 16-02-1989, RJA 874/1989 ), pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante (SSTS 19-01-1994, recurso nº 3400/1992 y 12-12-19997, recurso nº 3153/1996 ). La jurisprudencia, en estas últimas sentencias citadas, ha precisado los criterios para calificar como ilegal la cesión de mano de obra, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando "nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial", añadiendo que "el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio". En la STS de 12-12-1997 (recurso nº 3153/96 ) se declaró la existe de una cesión ilegal de mano de obra, en un supuesto en el que los trabajadores contratados temporalmente por una sociedad filial pasaron a realizar sus servicios en el centro de trabajo de la empresa principal, bajo su dirección y control, atendiendo las consolas o monitores del centro de recepción de alarmas y teleservicios cuya instalación había adquirido previamente la empresa principal a la filial, no constando que la filial hubiera aportado elementos personales o materiales propios para el desarrollo de la actividad de los trabajadores, salvo en aspectos secundarios (uniforme o pago de nóminas), y resultando que la compensación de los servicios prestados por la empresa filial a la principal no se llevaba a cabo mediante un precio unitario sino atendiendo a las horas de trabajo y kilómetros recorridos por los servicios del centro de recepción de alarmas y teleservicios. Afirmándose que no es obstáculo a la existencia de cesión ilegal la circunstancia de que la empresa cedente conserve la facultad disciplinaria respecto de los trabajadores formalmente contratados por ella.

Los motivos se desestiman porque como señala el juzgador de instancia, que esta Sala comparte, de los hechos probados y de los que con tal carácter obran en los fundamentos de derecho, se deduce que no se está en presencia de una subcontratación de un servicio especializado y organizado que haya sido puesto al servicio de Indra por Human, sino de personal reclutado en virtud de contrato celebrado entre ambas empresas, para ponerlo a disposición de la usuaria con ocasión de ese contrato, sin que entre en juego ningún elemento o factor de especialización u organización de la subcontrata que se ponga al servicio de la principal. Lo que realmente se subcontrata son telefonistas y ordenanzas o botones. La virtual subcontratista además de no proporcionar recursos materiales - instalaciones, hardware y sofware, mobiliario, material consumible- a su cliente, tampoco pone en juego conocimientos específicos en relación con el pretendido servicio subcontratado, siendo relevante que el precio entre ambas empresas consista en un importe mensual por trabajador utilizado, lo que aleja a Human de la asunción de riesgo empresarial alguno, que no guarda relación con asistencia técnica alguna, ni con la mayor o menor cantidad o calidad de los servicios prestados por la virtual subcontratista.

2.-En el sexto motivo, con carácter subsidiario, la representación letrada de Indra Sistemas S.A. alega infracción del artículo 43 del ET y de la jurisprudencia al considerar que la declaración de cesión ilegal únicamente puede predicarse respecto a los trabajadores que mantenían relación laboral en el momento de iniciarse la actuación inspectora en marzo de 2006. En el octavo motivo, la representación letrada de Human Solutions S.A. alega las mismas infracciones.

El motivo se desestima porque además de lo indicado al resolver la revisión del hecho probado segundo instada en el motivo segundo de Indra Sistemas S.A. y tercer motivo de Human Solutions S.A., la declaración de cesión ilegal tiene trascendencia a efectos de lo dispuesto en el artículo 43.3 del ET en cuanto, los empresarios cedente y cesionario, responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades que procedan por dichos actos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de las empresas INDRA SISTEMAS S.A., y HUMAN SOLUTIONS S.A., contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid , en autos nº 911/2007, seguidos a instancia de AUTORIDAD LABORAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID -PROCEDIMIENTO DE OFICIO- contra HUMAN SOLUTIONS S.A., INDRA SISTEMAS S.A. Miriam y OTROS., en reclamación de declaración de CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES, confirmando la misma, condenando a las empresa recurrentes a la pérdida del depósito constituido por cada una de ellas y a cada una de ellas abone a cada parte impugnante del recurso la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000523308 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.