Sentencia Social Nº 108/2016, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 104/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00108/2016

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2015 0000528

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000104 /2016

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000184 /2015

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Vanesa

ABOGADO/A:MARIA SOMALO SAN JUAN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:SERVICIOS OSGA SL

ABOGADO/A:EDUARDO LOPEZ SANCHEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sent. Nº 108-2016

Rec. 104/16

Ilma. Sra. Dña. María José Muñoz Hurtado. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilmo. Sr. Alejandro Valentín Sastre. :

En Logroño, a doce de mayo de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 104/16 interpuesto por DÑA. Vanesa asistida por la Abogada Dña. María Somalo San Juan, contra la sentencia nº 502/15 del Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja de fecha dieciséis de noviembre de dos mil quince y siendo recurridos SERVICIOS OSGA, S.L. asistido por el Abogado D. Eduardo López Sánchez, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA. María José Muñoz Hurtado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por SERVICIOS OSGA, S.L. se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja, contra DÑA. Vanesa en RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 16 DE NOVIEMBRE DE 2015 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO. Dña. Vanesa , ha venido prestando servicios para la empresa 'SERVICIOS OSGA, S.L.', dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales, en el centro de trabajo situado en las piscinas municipales de Arnedo (La Rioja), con una antigüedad del 11 de enero de 2.006, categoría profesional de limpiadora, y un salario bruto diario de 38Ž44 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias; en virtud de contrato de trabajo de duración determinada (por obra o servicio determinado: limpieza y mantenimiento de las instalaciones deportivas dependientes del Ayuntamiento de Arnedo durante el período de duración de la concesión administrativa que para la prestación de este servicio tiene otorgada la empresa), a tiempo completo suscrito en esa fecha con la empresa JOSÉ LUIS QUIÑONES PÉREZ, subrogada por esa demandada con efectos del 1 de enero de 2.011.

SEGUNDO. Con fecha de 21 de marzo de 2.013 la empresa 'SERVICIOS OSGA, S.L.' notificó a la trabajadora comunicación escrita de la misma fecha, obrante los folios 37 a 39 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido, por la que se le comunica 'la decisión de extinguir el contrato de trabajo por causas objetivas al amparo del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores al ser necesario amortizar su puesto de trabajo por las causas productivas y organizativas.

A la fecha de entrega de la anterior comunicación, la empresa SERVICIOS OSGA S.L. abonó a la trabajadora la cantidad de 5.619'35 euros en concepto de indemnización.

TERCERO. Finalizado el contrato con la empresa SERVICIOS OSGA, S.L. el Ayuntamiento de Arnedo asumió la gestión directa del servicio con medios propios (personal funcionario: la Brigada de Obras y Servicios asumió las labores de apertura, cierre y vigilancia de las instalaciones y el personal de Limpieza las labores propias de limpieza); y siendo insuficiente el personal de limpieza con que contaba (3 funcionarias), el Ayuntamiento inició el proceso para contratar a una empresa externa para la realización de dicho servicio de limpieza.

Posteriormente, por Resolución de la Alcaldía de 8 de abril de 2.013 se adjudicó a la empresa RIOJA BAJA DE LIMPIEZAS S.L. el servicio general de limpieza del Polideportivo Municipal, Polideportivo Colegio 'La Estación', Polideportivo Colegio 'Antonio Delgado Calvete', Campo de fútbol Sendero, pistas de tenis, campo de fútbol anexo once y fútbol 7, condicionada a no asumir la subrogación de los contratos laborales de las personas que realizaban ese trabajo anteriormente, conforme a las condiciones que constan en la proposición correspondiente.

CUARTO. En pleno del Ayuntamiento celebrado el 10 de mayo de 2.013 se adoptó el acuerdo de aprobar la forma de gestión directa del servicio público de instalaciones deportivas de uso público y encomienda de gestión del mismo a la sociedad de capital íntegro municipal INFRAESTRUCTURAS PARA ARNEDO S.A.U., conforme a las condiciones que constan en el expediente administrativo correspondiente.

QUINTO. Impugnada por la trabajadora la extinción de su relación laboral con la empresa SERVICIOS OSGA, S.L., dando lugar a los autos de despido nº 393/13 seguidos ante este mismo Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño, con fecha de 10 de febrero de 2.014, se dictó Sentencia en dicho procedimiento por la que se acuerda: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Vanesa contra las empresas SERVICIOS OSGA S.L., RIOJA BAJA DE LIMPIEZAS S.L., INFRAESTRUCTURAS PARA ARNEDO S.A.U. (INARSA) y el AYUNTAMIENTO DE ARNEDO, debo declarar y declaro improcedente el despido producido con efectos del 5 de Abril de 2013, condenando solidariamente a las demandadas RIOJA BAJA DE LIMPIEZAS S.L. e INFRAESTRUCTURAS PARA ARNEDO S.A.U. (INARSA) a que en el plazo de cinco días opten entre, readmitir a la trabajador en iguales condiciones de trabajo existentes al tiempo del despido, o indemnizarle con la cantidad de 12.002Ž89 € Euros, así como el abono, en el primer caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 38Ž44 Euros diarios, absolviendo a los codemandados de las pretensiones aquí formuladas en su contra'.

Impugnada la anterior resolución, dando lugar al recurso de suplicación nº 118/2014, con fecha de 11 de julio de 2.014 se dictó Sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja por la que se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación de 'INFRAESTRUCTURAS PARA ARNEDO, S.A.U.' contra la anterior sentencia, y, con revocación del pronunciamiento relativo a la recurrente contendido en esa sentencia, se absuelve a dicha entidad de la pretensión contra ella formulada por la parte actora, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia; Sentencia a los folios 71 a 119 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido.

SEXTO. La actora presentó la papeleta de conciliación y el 25 de marzo de 2.015 se celebró la conciliación en el UMAC, que resultó 'sin avenencia'; presentándose posteriormente demanda.

F A L L O :Estimando la demanda presentada por la empresa SERVICIOS OSGA, S.L. frente a Dña. Vanesa , debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Condenar a Dña. Vanesa a abonar a la empresa SERVICIOS OSGA, S.L. la cantidad de 5.619'35 euros, por los conceptos señalados, más los intereses legales.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por DÑA. Vanesa , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- La Sra. Vanesa , que venía prestando servicios por cuenta de Servicios Osga SL, desde enero de 2006, en virtud de contrato de trabajo para obra o servicio determinado vinculado a la ejecución del contrato con el Ayuntamiento de Arnedo para la prestación del servicio de limpieza de instalaciones deportivas municipales, vio extinguido su contrato de trabajo por causas objetivas con efectos al 21/03/13, poniendo su empleadora a su disposición la indemnización legal en cuantía de 5.619'35 €.

Impugnada la decisión extintiva por la trabajadora, dirigiendo su reclamación frente a su empresario, Infraestructuras para Arnedo SA, Rioja Baja de Limpiezas SL y Ayuntamiento de Arnedo, el Juzgado de lo Social nº 3 dictó sentencia por la que, entendiendo que el incumplimiento por la segunda y la tercera de la obligación de subrogar a la trabajadora en su condición de nuevas adjudicatarias del servicio manifestaba una ruptura de la relación laboral carente de causa justificativa, que merecía ser calificada como un despido improcedente, absolviendo a las restantes demandadas de las pretensiones frente a ellas deducidas.

Recurrida en suplicación la anterior resolución por Infraestructuras para Arnedo SA, el 11/07/14 (Rec. 118/14), dictamos sentencia por la que, estimando el recurso, absolvimos a la recurrente de los pedimentos formulados en su contra, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Servicios Osga SA presentó demanda frente a Dª Vanesa en reclamación de la devolución de la indemnización por despido objetivo en su día abonada, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 1 sentencia estimatoria de la demanda, fundando tal pronunciamiento en que el pago de la referida suma fue indebido, estando por ello la trabajadora obligada a su reintegro.

En desacuerdo con dicha resolución, la Sra. Vanesa se alza en suplicación, articulando dos motivos revisorios, encauzados a través del apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de modificar el ordinal tercero, y completar el relato judicial con un hecho probado nuevo, y, otros dos destinados al examen del derecho aplicado, en los que, con cobijo en el apartado c del mismo precepto de la ley procesal, denuncia la infracción, por indebida aplicación, del Art. 1.895 CC , así como del Art. 10.9 párrafo tercero del mismo cuerpo normativo, y jurisprudencia que los interpreta relacionada en el escrito de formalización.

La empresa demandante se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- Para el hecho probado tercero, en el que se deja constancia de la asunción del servicio de limpieza tras la extinción del contrato con Servicios Osga, primero por el Ayuntamiento con su propio personal, y a partir del 8 de abril de 2013, por Rioja Baja de Limpieza SA, se pide la inserción de la fecha de rescisión de la contrata con la empresa demandante (14/03/13)

Aunque efectivamente del documento que la parte invoca (sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 en procedimiento de despido) se desprende de manera fehaciente que el 14/03/14 se rescindió el contrato de servicio de limpieza de instalaciones deportivas con el Ayuntamiento, la inclusión de dicho dato en el histórico, deviene innecesaria, toda vez que en el ordinal quinto se efectúa una remisión al contenido de la sentencia dictada por la Sala resolviendo el recurso de suplicación, por lo que, su texto, en el que figura la fecha de la rescisión contractual debe tenerse por integrado en el relato judicial ( STS 1/07/97 , RJ 6568), haciendo por ello supérflua su reiteración

2.- El ordinal con que se quiere enriquecer la crónica judicial dice así:

'Con fecha 14.03.2013 la empresa SERVICIOS OSGA SL recibió comunicación del Ayuntamiento del siguiente tenor literal:

'Por medio de la presente le recuerda que hoy finaliza el contrato que tiene suscrito con este Ayuntamiento para la gestión de servicios municipales en las instalaciones deportivas.

Todo ello de conformidad con lo establecido en la claúsula segunda del referido contrato y en la cuarta del pliego de claúsulas administrativas que rigió la contratación.

Con esa misma fecha (14/03/13) la empresa Servicios Osga SL registró en el Ayuntamiento escrito por el que se relacionaban el listado de personal a subrogar en el servicio y mantenimiento de las instalaciones deportivas de Arnedo, en la que se encontraba, entre otros, Dª Vanesa .

En relación al anterior escrito, la empresa SERVICIOS OSGA SL, recibió la siguiente respuesta del Ayuntamiento de Arnedo:

'Visto el escrito presentado por Osga SL, en el que comunica los datos de los trabajadores que prestan sus servicios en las instalaciones de Arnedo, según hacen constar, a efectos de subrogación.

Le recuerdo que en la claúsula 8.11 del Pliego de Claúsulas Administrativas que rigió la contratación se hacía constar textualmente:

'El personal que el adjudicatario adscriba al servicio en ningún caso podrá considerarse con relación laboral, contractual o de otra naturaleza respecto del Ayuntamiento de Arnedo, debiendo el adjudicatario tener informado de tal circunstancia al personal, haciéndolo constar expresamente en sus contratos.

Al finalizar este contrato, cualquiera que sea la causa, y se proceda o no a la nueva adjudicación de estos servicios, la Administración no se subrogará en ningún caso en las relaciones de empleo con los trabajadores de la contratista saliente que vinieran prestando sus servicios en las instalaciones deportivas, ya que la titularidad de dicha relación viene determinada por el principio de dependencia respecto a determinado empresario, por lo que, tales trabajadores seguirán adscritos a la empresa que los contrató'

Declinamos esta reforma fáctica, por cuanto, formalmente, no se cumplen los mínimos requisitos formales para su éxito, ya que ni se cita documento alguno que la sustente, ni se explican las razones por las que tales hechos resultan trascendentes para mutar el sentido del fallo de la sentencia recurrida, y, materialmente, como ya expusimos al resolver el anterior motivo revisorio, el reenvío que hace el hecho probado quinto de la sentencia de instancia a la que dictamos resolviendo el recurso de suplicación interpuesto frente a la recaída en el pleito de despido, comporta que el contenido íntegro de dicha resolución (en la que constan las circunstancias fácticas que se pretenden incluir en la versión judicial de los hechos) ya forme parte de los hechos probados.

TERCERO.- En el tercer fundamento de derecho de la sentencia de instancia, se establece que, 'la empresa demandante, por incurrir en el error de considerar como despido objetivo la extinción de la relación laboral de la demandada con la empresa en fecha 21/03/13, decisión extintiva que posteriormente fue declarada improcedente por sentencia firme, absolviendo de cualquier responsabilidad a la empresa Servicios Osga SL, por entender que debía asumir la responsabilidad de dicha extinción la empresa Rioja Baja de Limpiezas SL, como sucesora del servicio, indemniza a quien no debe, concurriendo los requisitos del supuesto de hecho del cobro de lo indebido; pago efectivo con animus solvendi, inexistencia de vínculo obligatorio entre solvens y accipiens o inexistencia de obligación entre quien paga y quien recibe, y error por parte de quien hizo el pago'y, como consecuencia de ello, concluye que al haberse abonado la indemnización en la creencia equivocada de que conforme a derecho se trataba de un despido objetivo, sin que existiera obligación de abonar dicha cantidad, la trabajadora resulta obligada a su restitución, en tanto no existía justa causa, a fin de no obtener un enriquecimiento injusto.

En el primer motivo de censura, la recurrente ataca la decisión del Juzgado y el razonamiento en que se asienta con los siguientes argumentos: a) La sentencia de despido no declara la improcedencia de la extinción contractual por causas objetivas decidida por Servicios Osga, sino que efectúa dicha calificación de la medida extintiva adoptada por Rioja Baja de Limpiezas SA, no realizando pronunciamiento alguno respecto a la primera de ellas; b) No puede hablarse de error en el pago al haber elegido la empresa demandante la opción de las tres que se le planteaban ante la rescisión del contrato con el Ayuntamiento que consideró más adecuada y rentable económicamente, siendo pues plenamente consciente y conocedora de la decisión que adoptó; c) Ese despido objetivo se produjo transcurridos más de 20 días hábiles desde la resolución de la concesión con la entidad local, de forma que en la fecha en que surtió efectos la relación laboral que a través del mismo se extinguió había quedado ya extramuros de la ejecución de la contrata; d) El pago de la indemnización respondió únicamente al cumplimiento de la obligación legal de poner a disposición de la trabajadora la indemnización legal al tiempo de comunicarle el despido objetivo que surtió todos sus efectos.

A) Dispone el Art. 1895 CC que 'Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar y que por error ha sido indebidamente entregada surge la obligación de restituirla', generando pues el pago indebido un derecho de crédito del pagador a la devolución de lo indebidamente satisfecho, siendo requisitos para que nazca la obligación de restitución ( SSTS/I 24/04/15, Rec. 1254/13 ; 10/02/09, Rec. 1340/02 ; STS/IV 28/09/90 , ROJ 6658)

a) Un pago efectivo hecho con la intención de extinguir la deuda (animus solvendi) o, en general, de cumplir un deber jurídico, recayendo la carga de la prueba del pago sobre la parte que alega haberlo efectuado.

b) Inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, y, por consiguiente, falta de causa en el pago, que puede ser indebido subjetivamente, cuando existiendo el vínculo relacione a personas distintas de la que da y de la que recibe el pago, u objetivamente, cuando falta la relación de obligaciones entre solvens y accipiens, bien porque jamás ha existido la obligación o porque aún no ha llegado a constituirse o porque, habiendo existido la deuda, ya esté pagada o extinguida; y,

c) Error por parte del que hizo el pago. El error ha de ser probado, salvo en los casos en que lo presume la ley.

B) En el plano fáctico, los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia arrojan los siguientes datos de interés para dar respuesta a la impugnación formulada:

- Servicios Osga SL, adjudicataria del servicio de limpieza y mantenimiento de las instalaciones deportivas del Ayuntamiento de Arnedo, vio rescindido el contrato con la corporación el 14/03/13, y en esa misma fecha remitió a la entidad local escrito con los datos de los trabajadores adscritos al mismo a efectos de que procediera a su subrogación, viendo denegada su petición alegando que en el pliego de condiciones rector de la contratación se establecía que a la finalización del contrato con independencia de que se procediera o no a su nueva adjudicación, el Ayuntamiento no se subrogaría en las relaciones laborales del personal de la contratista.

- Inicialmente el Ayuntamiento asumió el servicio con su propio personal, y ante su insuficiencia para afrontarlo, comenzó el proceso para su externalización, adjudicándoselo a la empresa Rioja Baja de Limpiezas desde el 8/04/13 hasta el 31/05/13, y a partir del día siguiente a la sociedad municipal Infraestructuras para Arnedo SL, mediante la correspondiente encomienda de gestión.

- El 21/03/13 Servicios Osga SL notificó a Dª Vanesa la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de índole productivo y organizativo con efectos desde el 5/04/13, como consecuencia de la pérdida de la concesión y la imposibilidad de reubicarla en otro puesto de trabajo, abonándola en concepto de indemnización legal la cantidad de 5.619'35 euros.

- Impugnada la anterior decisión extintiva por la trabajadora, interesando con carácter principal que la negativa de Rioja Baja Limpiezas e Inarsa a integrarla en su plantilla fuera declarada despido improcedente, y, subsidiariamente, para el caso de entenderse que no debía operar la subrogación, se calificase como improcedente la extinción contractual decidida por Servicios Osga SL, el Juzgado de lo Social nº 3 dictó sentencia por la que se calificó como un despido improcedente la negativa de las dos mercantiles que de manera sucesiva resultaron adjudicatarias de la contrata a subrogar a la demandante incumpliendo la obligación que en tal sentido impone la norma colectiva sectorial, habiéndose revocado el pronunciamiento condenatorio a Inarsa por la sentencia dictada resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por dicho litigante.

C) Desde la perspectiva jurídica, hemos de convenir con la recurrente en que la puesta a su disposición de la indemnización cuyo reintegro se pretende en el actual proceso por parte de Servicios Osga, tuvo por objeto el cumplimiento del mandato contenido en el Art. 53.1.b ET , así como que en el momento en que ello se efectuó dicha mercantil procedió formalmente al despido objetivo de la trabajadora.

Sin embargo, desde el momento en que se dicta una sentencia judicial firme en la que, resolviendo la acción de despido entablada por la trabajadora pretendiendo la calificación judicial como despido improcedente de la decisión de las dos empresas que de forma sucesiva resultaron adjudicatarias del servicio en el que aquella prestaba servicios, o en su defecto la de su empleadora, por la que se estima la pretensión articulada con carácter principal respecto a Rioja Baja Limpieza, desaparece la causa que justificó el pago de la indemnización por despido objetivo realizado por Servicios Osga y ese abono solo puede imputarse a un error inexcusable por parte de quien lo realizó.

Ello es así, por cuanto, contrariamente a lo que se afirma en el escrito de formalización, la sentencia recaída en el procedimiento de despido, no deja imprejuzgado el despido objetivo, sino que expresamente se pronuncia sobre el mismo, reputando inexistente dicha medida extintiva, al considerar que a pesar de haberse comunicado formalmente la relación laboral subsistió y se vio truncada únicamente como consecuencia de su desconocimiento por las nuevas adjudicatarias, que incumpliendo el deber de subrogación establecido en el Art. 38 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad Autónoma de La Rioja , no integraron a la trabajadora en su plantilla.

En tal sentido resultan absolutamente esclarecedores los fundamentos de derecho cuarto y quinto de dicha resolución, al señalar textualmente:

' Sobre el alcance de la obligación de subrogar, discrimina el precepto dos situaciones: rescisión del contrato con empresa saliente con inmediata adjudicación a otra nueva (entrante)/ rescisión del servicio para asunción con medios propios por la principal y reanudación del mismo dentro de los 6 meses siguientes.

En el presente caso acontece precisamente el segundo de los supuestos aludidos resultando adecuado el cauce procesal instado (despido) en tanto la nueva externalización del servicio tuvo lugar antes de transcurrir el plazo de 20 días hábiles para que la interrupción habida impidiera considerar única la relación laboral correspondiente, sin que a ello obste el despido objetivo aplicado por S OSGA con efectos del 5.04.2013, en tanto impugnado (si bien subsidiariamente) por la actora, sin perjuicio de lo que en relación a la indemnización abonada al respecto y a resultas de la eventual estimación de la pretensión principal articulada en demanda, pueda plantearse en ulterior pleito'

'Procede así, en consecuencia con lo expuesto, estimar la pretensión principal de la demanda rectora de estos autos y declarar la improcedencia del despido habido por incumplimiento de la obligación de subrogación tanto por parte de Rioja Baja de Limpiezas como por parte de INARSA, condenando a ambas solidariamente a estar y pasar por las consecuencias legales y económicas inherentes, sin perjuicio de las acciones que entre sí puedan instarse en relación a sus respectivas responsabilidades en el caso, conforme a las circunstancias fácticas y cronológicas consignadas en el presente, así como por parte de Rioja Baja de Limpiezas frente al Ayuntamiento contratante en repetición en la cláusula que plasmó la oferta condicionado que aquel aceptó; pronunciamiento condenatorio que, sustentado sobre la consideración de la relación de la actora respecto al servicio única, igualmente pone en tela de juicio el fundamento de la indemnización por despido objetivo recibida de Servicios Osga,lo que igualmente habrá de solventarse en procedimiento aparte en tanto no procede incardinarse el presente en la previsión del Art. 123.3 LRJS '

Es pues una resolución judicial firme que, conforme al Art. 222.4 LEC , produce los efectos de la cosa juzgada material en su vertiente positiva, la que determina que el pago de la indemnización por despido objetivo haya devenido objetivamente injustificado, al no existir obligación de satisfacerla, y que ese pago deba considerarse obediente a un error, pues, tal y como se indica en la carta de despido, en el momento de comunicarse a la trabajadora la empresa desconocía que una tercera empresa fuera a continuar la prestación del servicio, y fueron los actos posteriores del Ayuntamiento adjudicando la contrata primero con carácter temporal a Rioja Baja de Limpiezas y posteriormente de manera definitiva a una sociedad municipal, desconocidos por Servicios Osga al notificar el despido, los que han dado lugar a que mediante una sentencia que ha ganado firmeza se haya declarado que la medida comunicada no haya desplegado los efectos extintivos que le son propios, provocando, por ende, que la puesta a disposición de la indemnización por despido objetivo sea imputable a un error por parte de la empresa que la abonó, al haber actuado en la creencia de que estaba legalmente obligada a su satisfacción, revelándose esa decisión como equivocada una vez que judicialmente ese despido se ha calificado como un acto meramente formal carente de cualquier virtualidad y eficacia material.

En definitiva, a pesar de que inicialmente el pago de la indemnización trajo causa de que, al considerar equivocadamente la empresa demandante que tras la rescisión del contrato para la prestación del servicio de mantenimiento de instalaciones deportivas no se iba a producir una nueva adjudicación de la concesión, y, en consecuencia, concurría una causa productiva para amortizar su puesto de trabajo, la continuación del servicio por la empresa entrante ha comportado, por haberse así resuelto por sentencia firme, la inoperatividad de dicha extinción contractual y la pervivencia de la relación laboral, extinguida únicamente por la no subrogación de la trabajadora por la empresa entrante, que ha sido condenada a abonarle la indemnización legal por despido improcedente computando a efectos de su cálculo los servicios prestados desde la fecha en que comenzó a trabajar en la contrata con el Ayuntamiento como empleada de Jose Luis Quiñones Pérez en el año 2006 para pasar subrogada a Servicios Osga SL en 2011, sin que de la cuantía indemnizatoria objeto de condena se haya deducido la satisfecha al notificarle formalmente un despido objetivo que, como decimos, no ha sido tal.

No se ha producido la infracción jurídica denunciada, lo que conlleva el fracaso del motivo, y, sin necesidad de entrar a examinar el segundo motivo de censura, la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Vanesa contra la sentencia nº 502/15 dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja, de fecha 16 de noviembre de 2015 , confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0104-16 del SANTANDER, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./