Sentencia SOCIAL Nº 108/2021, Juzgado de lo Social - Talavera de la Reina, Sección 3, Rec 587/2020 de 07 de Abril de 2021

Encabezamiento

JDO. SOCIAL N.3

TALAVERA DE LA REINA

SENTENCIA: 00108/2021

-

C/CHARCÓN,33

Tfno:925801688/89

Fax:925828120

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: 002

NIG:45165 44 4 2020 0000535

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000587 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Petra

ABOGADO/A:NAGORE ROLLAN DIEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:HORNO EL ENCINAR SL, FOGASA FOGAS

ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

SENTENCIA Nº 108 /2021

En Talavera de la Reina, a 7 de abril de 2021.

Vistos por doña Cristina Peño Muñoz Magistrada Juez del Juzgado de lo Social número 3 de Toledo sito en Talavera de la Reina, los presentes instados por DOÑA Petradefendida por la letrada doña Nagore Rollan Diez contra la empresa HORNO EL ENCINAR, SL,no comparecida, con la intervención de FOGASA, sobre DESPIDO YCANTIDAD, atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de octubre de 2020 se presentó en este juzgado la demanda suscrita por la parte actora, en la que se suplicaba se dictara sentencia en la que se acogieran sus pretensiones.

SEGUNDO.-Admitida la demanda fue señalado día y hora para la celebración del acto del juicio, éste tuvo lugar el día 7 de abril de 2021, compareciendo la parte demandante, no así la demandada pese a su citación en forma. No compareció el FOGASA. Recibido el pleito a prueba, por la parte se propuso y fue admitida la que se estimó pertinente, habiendo producido la relación fáctica que se desarrollará más adelante. En conclusiones la parte comparecida sostuvo sus pretensiones y solicitaba de este Juzgado dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento, se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-Doña Petra, cuyas demás circunstancias personales constan en la demanda, viene prestando servicios para la empresa demandada desde el 19 de enero de 2017, con la categoría de ayudante dependiente, y salario bruto mensual de 551,04 euros, incluida prorrata de pagas extras y jornada a tiempo parcial (informe vida laboral). A la relación le es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de panaderías de la provincia de Toledo.

SEGUNDO.-La actora inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común (positivo Covid-19) el 23 de septiembre de 2020.

TERCERO.-Con fecha 28 de septiembre de 2020 se comunica verbalmente por la empresa a la demandante la finalización de la relación laboral por trasgresión de la buena fe, con igual fecha de efectos que la comunicación verbal y figurando en la TGSS la causa del cese como ' baja por despido disciplinario'.

CUARTO.-A fecha de finalización de la relación laboral la empresa no abonó a la actora el salario correspondiente a los días trabajados en el mes de septiembre de 2020 ni las vacaciones devengadas y no disfrutadas correspondientes al año 2020 según desglose del hecho cuarto de la demanda que damos por reproducido, ascendiendo el importe debido por tales conceptos a 906,47 euros.

QUINTO.- Que la actora no ostenta, ni ha ostentado, en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa.

SEXTO.- Intentado acto de conciliación ante el SMAC el 29 de octubre de 2020 en virtud de papeleta presentada el día 13 de octubre de 2020, el mismo resultó ' intentado sin efecto'.

Fundamentos

PRIMERO.-Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de la documental aportada por la parte actora, de la requerida a la parte demandada y no aportada así como del interrogatorio de parte no comparecida.

SEGUNDO.-En primer lugar la actora ejercita acción de nulidad del despido producido cuando la trabajadora estaba en situación de Incapacidad Temporal y, subsidiariamente, se pretende la improcedencia del despido disciplinario verbal del que ha sido objeto la trabajadora demandante.

El artículo 53.4ET declara nula la decisión extintiva cuando 'tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se hubiera producido con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador'.

Sobre esta materia el Tribunal Constitucional ha manifestado que cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido ( sentencias núm. 114/1989, 135/1990 y 21/1992). La jurisprudencia constitucional muestra que esta especial regla de distribución de la carga de la prueba no sólo se proyecta sobre actos disciplinarios del empresario, principalmente despidos sino también en relación a otras facultades empresariales como la resolución del contrato en período de prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 94/1984 y 166/1988) o la negativa a readmitir tras una excedencia voluntaria ( sentencia 266/1993).

Al alegarse en este caso que la decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida, probar que obedece a motivos, razones y ajenos a todo propósito de atentar contra un derecho fundamental. Para que se produzca este efecto no basta que el actor califique la medida de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 18 de junio de 1999). Es entonces cuando corresponde al demandado asumir la carga de probar que los hechos que motivan su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la racionabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( sentencias del Tribunal Constitucional 55/1983, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 135/1990, 197/1990, 21/1992, 7/1993, 198/1996, 82/1997 y 90/1997). A los argumentos ya empleados el Tribunal Constitucional añade que recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste el intentarlo ( sentencia del Tribunal Constitucional 114/1989) que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieran entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( sentencia 73/1998).

En concreto, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada el demandado debe probar: a) que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento; b) que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical; c) que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser considerados atentatorios al derecho de libertad sindical ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2000). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante, despliegan toda su operatividad para declarar la lesión de sus derechos fundamentales ( sentencias del Tribunal Constitucional 90/1997 y 74/1998).

En cuanto a la nulidad planteada, ya el TC en sentencia 62/2008 de 26 de mayo examinó si debía calificarse de nulo, por discriminatorio, el despido de un trabajador que, con anterioridad a ser contratado había sufrido múltiples episodios de IT, contiene el siguiente razonamiento: '6. Pues bien, no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE, encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato'.

La sentencia concluye declarando que el despido no ha de ser calificado de nulo, con el siguiente razonamiento: 'No es éste, sin embargo, el supuesto aquí analizado, en el que la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales ha puesto inequívocamente de manifiesto que en la decisión extintiva el factor enfermedad ha sido tenido en cuenta con la perspectiva estrictamente funcional de su efecto incapacitante para el trabajo. Por decirlo de otra manera, la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo, ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad, sino por considerar que dicha enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo, hasta el punto de que, según afirma, de haber conocido dicha circunstancia con anterioridad a la contratación no habría procedido a efectuarla'.

En cuanto a la jurisprudencia en la materia emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo debemos hacer referencia a la dictada en fecha 27 de enero de 2009 (recurso 602/2008) que ha examinado el supuesto en el que se procede al despido de un trabajador alegando falta de rendimiento, cuando la causa real eran las situaciones de IT que venía presentando, concluyendo la sentencia que la enfermedad no es equiparable a discapacidad, a efectos de discriminación, por lo que el despido ha de ser calificado de improcedente y no nulo. En ella se contiene el siguiente razonamiento: 'Como dice nuestra sentencia de 29 de enero de 2001, la cláusula final del art. 14CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, 'pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta'. Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que 'históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas'. En los términos de STC 166/1988, se trata de 'determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas' que han situado a 'sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10 CE'.

Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, y entre estas la más reciente del Tribunal Supremo de fecha 3 de mayo de 2016, obliga a reiterar aquí que la enfermedad 'en sentido genérico', 'desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo', no puede ser considerada en principio como un motivo o 'factor discriminatorio' en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1-2001 , citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que 'el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa' ( STS 29-1-2001 , citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido, pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación.

Sigue señalando tal STS de 3 de mayo de 2016 que 'Sólo en determinados supuestos, por ejemplo, el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 17/2007), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres.'

En este punto, resulta referente la sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016 (Daoudi) que declara: ' La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal con arreglo al derecho nacional, de duración incierta, no significa por sí solo que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera, con arreglo a la definición de discapacidad mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009. Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es duradera, figuran, en particular, el que en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitadora en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona. Al comprobar ese carácter 'duradero' el juzgado debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales'.

Es decir, conforme a lo indicado por el TJUE, y a fin de dar una respuesta distinta a los indicado hasta ahora pacíficamente por nuestro más alto Tribunal, hay que analizar si concurren indicios que permitan considerar como 'duradera' la situación de incapacidad temporal en el momento del hecho discriminatorio (despido), y valorar si el trato desfavorable por motivos de discapacidad constituye una discriminación con arreglo a lo establecido en el art. 2.1 de la Directiva 2000/78, esto es, si el despido del demandante tuvo por 'causa' su situación de discapacidad, entendida como 'limitación duradera' (discriminación directa) o, alternativamente, ha generado el 'efecto' de obstaculizar o anular su derecho a la estabilidad en el empleo por dicho motivo (discriminación indirecta).

De conformidad con lo expuesto, corresponde a la parte trabajadora establecer el marco indiciario que se ha relatado, esto es, traer a juicio los indicios suficientes sobre el conocimiento empresarial de que a la fecha del hecho causante (el despido) tenía la demandada conocimiento suficiente de la limitación del trabajador y de que la duración de su proceso de incapacidad temporal no solo fuera 'incierto' sino 'duradero' (en los términos analizados) sin que sea necesario un conocimiento muy exigente pero sí, al menos, una percepción de durabilidad de la situación de incapacidad, sin perspectiva de finalización.

De lo actuado queda acreditado que la baja médica de la actora consecuencia del positivo en Covid-19 no evidenciaba una gravedad en el alcance de su enfermedad , aunque de duración incierta, ni que existiese conocimiento por la empresa de que la misma será previsiblemente duradera lo que impide identificar el proceso de IT con la noción de 'discapacidad' distinta a la 'enfermedad en cuanto tal' en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TJUE, por tanto, conforme a la doctrina del alto tribunal debe concluirse que en el caso de autos no estamos ante un supuesto de incapacidad duradera, de modo que la situación de IT en el momento del despido no ampara al trabajador a ser merecedor de la declaración de nulidad de la decisión empresarial de conformidad con la doctrina del TS y TC ya expuesta, y por la doctrina del TJUE caso 'Daouidi' sentencia de 1 de diciembre de 2016.

Con carácter subsidiario impugna la parte actora el despido del que ha sido objeto el trabajador demandante con fecha 28 de septiembre de 2020 (conforme certificado de vida laboral y oficio de la TGSS), alegando la improcedencia del mismo, resultando acreditada la existencia de la relación laboral y las circunstancias profesionales del trabajador en virtud de la documental aportada junto a la demanda. El hecho del despido resulta igualmente acreditado por tales documentales, así como su carácter verbal. Tal forma, no escrita, de proceder al despido incumple las formalidades establecidas en el artículo 55.1ET que obliga a la empresa a notificar por escrito la extinción de la relación con indicación de la causa de la misma y de la fecha a partir de la cual producirá efectos. En el caso de autos solo se hizo el despido verbalmente y en la TGSS figura como despido disciplinario generando al trabajador una total y absoluta indefensión, con una falta de acreditación por el empresario de los hechos en que funda su decisión extintiva.

Por ello, procede declarar la improceden cia de la extinción efectuada por la empresa con la estimación de la demanda, a tenor de lo establecido en el art. 55.4 del E.T., en la redacción dada tras el RDL 3/2012 y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, según los cuales el despido será calificado como improcedente cuando no se respeten las formalidades legales o no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación, con los efectos que así mismo disponen el art. 56 del E.T. en relación con el 110 de la LRJS.

TERCERO.- En lo que se refiere a la reclamación de cantidad formulada por la parte actora, procede señalar que no se acredita abonado por la parte demandada según el art. 217LEC las mensualidades de septiembre 2020 y vacaciones 2020, y que obra desglosado en el hecho cuarto de la demanda que damos por reproducido, ascendiendo el importe debido por tales conceptos a 906,47 euros reclamados por la actora que procede estimar íntegramente, debiendo ser condenada la empresa demandada a su abono, cantidad que devengarán el interés de mora del diez por ciento del art. 29.3ET.

CUARTO.-Se citó como parte al FOGASA, sin que quepa su condena o absolución en el presente momento procesal al no haber comparecido al acto del juicio oral, por cuanto el art. 33.4ET exige la previa tramitación del correspondiente expediente administrativo.

QUINTO.-A tenor de lo prevenido en el artículo 191LRJS, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.

Fallo

ESTIMANDOla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Petra frente a la empresa HORNOEL ENCINAR SLsobre DESPIDO Y CANTIDAD, con la intervención de FOGASA, debo decla­ rar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración así como, a su elección, proceda a readmitir a la actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono en tales casos de salarios de tramitación, o a indemnizarle en la cuantía de 2.273,29euros. Debiendo advertir por último a la demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Igualmente debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone a la trabajadora Sra. Petra la cuantía de 906,47 eurosmás el interés del diez por ciento.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha,anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo,de conformidad con lo dispuesto por los arts. 192 y ss del LJS; siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de este Juzgado o presentar aval solidario de Entidad Financiera por el mismo importe. Así mismo deberá constituir otro depósito por importe de 300 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones del referido banco, presentando el resguardo correspondiente a éste último depósito en la Secretaria del Juzgado al tiempo de interponer el Recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.