Sentencia SOCIAL Nº 1080/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 979/2022 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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Sección: LOL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000979/2022

NIG: 3501644420190012198

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 001080/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001204/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: SURESTE SEGURIDAD SL; Abogado: FERMIN OJEDA MEDINA

Recurrido: Basilio; Abogado: MARIA DAVINIA POHUMAL GONZALEZ

Recurrido: SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA; Abogado: ALEXIS LUJAN ARMAS

Recurrido: NOVOSEGUR SEGURIDAD PRIVADA ANTES MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA S.A.

Recurrido: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.A.; Abogado: SANTIAGO GUILLÉN GRECH

Recurrido: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE NOVOSEGUR, S.A.; Abogado: NURIA KELLER PIE

Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de octubre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ y Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000979/2022, interpuesto por SURESTE SEGURIDAD SL, frente a Sentencia 000245/2021 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0001204/2019-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMOA. SRA. Dña. ROSARIO ARELLANO MARTÍNEZ.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Basilio, en reclamación de Despido siendo demandado/a SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA ,NOVOSEGUR SEGURIDAD PRIVADA ANTES MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA S.A., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.A., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE NOVOSEGUR, S.A., FOGASA y SURESTE SEGURIDAD SL y celebrado juicio y dictada Sentencia ?estimatoria, el día 04 de febrero de 2022, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:'HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Que ha venido trabajando por cuenta y dependencia de la demandada, con antigüedad de fecha 12 de enero de 1996, categoría profesional de vigilante de seguridad, y salario de 53,79 euros brutos diarios con inclusión de pagas extraordinarias.

Que el actor prestaba los servicios de vigilancia y seguridad en los diferentes parques públicos, en el término municipal de Telde (Parque Arnao y Parque Mil Palmeras). Realiza una jornada mensual de 162 horas mensuales, prestando servicios en horarios rotativos de lunes a domingo, siendo el horario de lunes a viernes de 15 a 23 horas. La relación laboral que une a las partes es de carácter indefinida. El actor percibe sus salarios mediante transferencia bancaria entre los días 1 al 15 de cada mes.

SEGUNDO.- Que el actor interpuso demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo contra la entidad Novosegur Seguridad, S.A., habiéndose dictado Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Social número 8, autos 892/2017, aclarada por Auto de fecha de 02.12.2019, mediante la cual se estima la demanda y se reconoce al actor el derecho a realizar horario en turnos rotativos de una semana de mañana y una de tarde, siendo el horario de mañana de 6 a 14,30 horas y el de tarde de 14 a 21,30 horas, en el centro de trabajo de Correos y Telégrafos.

Dicha sentencia no fue sido cumplida por la demandada habiéndose solicitado la ejecución de la misma. El 30 de enero de 2019, se dicta Auto por el Juzgado de lo Social Número 8, mediante la cual se concede un mes a la parte ejecutada para que proceda al cumplimiento de la sentencia, sin que hasta la fecha se haya dado cumplimiento.

TERCERO.- Que el pasado 10 de octubre de 2019 la entidad codemandada Novosegur Seguridad, S.A., entrega comunicación escrita al actor mediante la cual se le comunica que con fecha 10 de octubre de 2019, pasa a ser subrogado a la entidad Sinergias de Vigilancia y Seguridad, S.A. dado que es ésta mercantil la nueva adjudicataria del servicio de vigilancia y seguridad del centro al que se encuentra adscrito.

La empresa procede a su baja en la Seguridad Social el día 09.10.2019.

CUARTO.- La empresa Sinergias de Vigilancia y seguridad habiendo entregado la misma comunicación escrita de fecha 10 de octubre de 2019. La nueva adjudicataria entrega comunicación escrita de subrogación y cuadrante de servicios. El trabajador

consta en alta laboral para dicha empresa en la Seguridad el día 11.10.2019.

Posteriormente, la empresa entrante anula el alta laboral, y entrega nueva comunicación escrita al actor mediante la cual se le hace saber que no pasará subrogado a dicha entidad dado que por la empresa saliente no se ha entregado la documentación requerida conforme al artículo 17 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad. Y además de ello, porqué no se ha incluido en el listado definitivo del personal subrogable dado que el servicio se ha reducido ostensiblemente.

QUINTO.- A fecha 10 de octubre de 2019, las empresas codemandadas se encontraban incursas en sendos procedimientos concursales, tramitados en los Juzgados de lo Mercantil de Las Palmas de Gran Canaria, con el n.º 85/2018, el de Novosegur Seguridad Privada, S.A., y 176/2019, el de Sinergias de Vigilancia y Seguridad, S.A.

SEXTO.- Con fecha de 01.01.2020 la empresa codemandada Sureste Seguridad S.L. procede a iniciar la prestación del servicio de seguridad de Correos y Telégrafos, subrogándose en los trabajadores de Novosegur que prestaban servicios en el mismo, sin que el actor estuviere incluido en tales listas entregadas por la misma.

SÉPTIMO.- El Juzgado de lo Mercantil N.º 1 de Las Palmas de Gran Canaria dictó Auto, con fecha 21 de febrero de 2020, en el procedimiento concursal n.º 85/2018, de Novosegur Seguridad Privada, S.A., por el que, tras señalar que 'La Administración concursal y los trabajadores han alcanzado acuerdo sobre la indemnización a percibir por la extinción de sus contratos' (hecho probado cuarto), se declara la extinción, desde la fecha de dicha resolución, de los contratos de trabajo que vinculaban a la concursada con los trabajadores que se relacionan, entre los que se incluye al aquí actor, con derecho a percibir indemnización con cargo a la masa, sin perjuicio de las obligaciones del Fondo de Garantía Salarial, con veinte días de salario por año de servicio, conforme a un salario de 53,79 euros diarios, con un máximo de doce mensualidades.

OCTAVO.- El Administrador Concursal, emite certificación, a solicitud de la representación legal de la parte actora, en el que consta el reconocimiento de una deuda de 9.179,50 euros por los salarios de septiembre de 2019 a 21.02.2020, más la indemnización por despido por valor de 19.364,40 euros, habiendo sido abonadas tales cantidades por el Fondo de Garantía Salarial como prestaciones de garantía salarial, habiéndose subrogado el mismo en la posición del actor en el Concurso de Acreedores por Resolución del mismo de 24.11.2020.

NOVENO.- El actor reclama la cantidad total de 2.235,30 euros, por los conceptos y períodos que se detallan a continuación:

-Salario septiembre de 2019 1.635,59 euros.

-Salario octubre de 2019 (11 días) 599,71 euros.

DECIMO.- A la relación laboral del actor le es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.

NOVENO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la representación legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMO-. Fue agotada la vía previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones promovida por D. Basilio frente a SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A., SURESTE SEGURIDAD, S.L., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, NOVOSEGUR SEGURIDAD PRIVADA, S.A., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE NOVOSEGUR SEGURIDAD PRIVADA, S.A. Y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.A., sobre DESPIDO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debo:

1.- Declarar y declaro la improcedencia del despido, condenando a SURESTE SEGURIDAD, S.L. a estar y pasar por esta declaración, y a que a su opción, o bien indemnice a la parte actora con la cantidad de 38.930,51 euros sin devengo de salarios de tramitación, o la readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido debiendo abonar los salarios de tramitación conforme a un salario día de 53,79 euros desde el día siguiente al de la fecha de despido, 11.10.2019, y hasta la notificación de la presente sentencia; debiendo advertir por último a la empresa demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES a la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión; absolviéndola del resto de pedimentos contenidos en la demanda en su contra.

2.- Debo absolver y absuelvo a las demandadas de los restantes pedimentos contenidos en la demanda en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. SURESTE SEGURIDAD SL, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, que prestaba servicios en el término municipal de Telde (Parque Arnao y Parque Mil Palmeras), recibe comunicación de su empleadora NOVOSEGUR SEGURIDAD PRIVADA SA por la que le indicaba que pasaría subrogado a SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA por ser la nueva adjudicataria del servicio de vigilancia en dicho centro.

La sentencia de instancia considera que, pese a que aquel era el centro de trabajo donde venía prestando servicios al tiempo del despido, fue dictada sentencia firme que fijaba que su centro de trabajo era el de Correos y Telégrafos, sentencia que la empresa nunca cumplió. Dado que este servicio, en el que debería haber el actor prestado servicios, fue adjudicado a la entidad SURESTE SEGURIDAD SL, entiende que ésta fue la que debió haber subrogado al actor, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del ET, entidad en la que residencia la responsabilidad del cese.

Frente a la mencionada sentencia se alza SURESTE SEGURIDAD SL mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la falta de legitimación pasiva por ella alegada, sin perjuicio de la estimación o desestimación de la demanda contra el resto de los codemandados.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Por el cauce previsto en el artículo 193 b) de la LRJS el recurrente SURESTE SEGURIDAD SL pretende la modificación del hecho probado Undécimo, proponiendo la siguiente redacción:

' UNDECIMO.- El actor prestaba servicios en los Parques del Término municipal de Telde, Parque Arnao y Mil Palmeras, desde diciembre de 2018'

Fundamenta la parte actora la revisión en los folios 213 a 221.

Entiende necesaria la revisión por considerar que la adición resulta trascendente para modificar el fallo pues entiende que el trabajador podría cumplir los requisitos necesarios para la subrogación por SINERGIAS DE VIGILANCIA DE SEGURIDAD SA por acreditar más de siete meses de antigüedad en el servicio de parques.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017 (RJ 2018, 1636) , entre otras.

Atendiendo a lo anterior, el motivo de revisión fáctica ha de ser desestimado por cuanto ya se recoge en el Hecho Probado Primero de la sentencia que el actor prestaba servicios a tiempo del cese en los diferentes parques públicos del Término Municipal de Telde ( Parque Arnao y Parque Mil Palmeras), extrayéndose también de las hojas de trabajo mensuales que dichos servicios se remontan a fecha anterior a la expresada por el solicitante. Así en la hoja de trabajo correspondiente al mes de enero de 2018 ya se refleja que el actor prestó servicios, además de en otro centro, en el Parque Mil Palmeras, todo ello en recta correspondencia con la aclaración que dictó el Juzgado de lo Social 8, en los autos 982/2017, señalando que antes de la modificación habida el mes de noviembre 2017, que fue impugnada en aquel procedimiento, el centro era el de Correos y Telégrafos, deduciéndose que con la modificación se le cambió el centro a Parques de Telde. Si bien la sentencia indica que la modificación tuvo lugar en noviembre de 2018, con claridad se extrae que se trata de un mero error de redacción si consideramos de un lado, el escrito de demanda, y, de otro, la propia fecha de la sentencia que es anterior a ese mes ( la sentencia se dictó en el mes de septiembre de 2018).

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente SURESTE SEGURIDAD SL la infracción de los artículos 14, 15, 16 y 17 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada y artículos 44 y 49 del Estatuto de los trabajadores y 17 de la LRJS y la doctrina jurisprudencial que invoca.

Argumenta en suma que:

-Al actor se le modificó su centro de trabajo a Parques de Telde en diciembre de 2018, no habiendo impugnado esta modificación. Por ello debió proceder a la subrogación SINERGIAS .

-Entre la documentación que facilitó NOVOSEGUR para la subrogación de los trabajadores de Correos no estaba el actor por lo que, incumplidas las obligaciones impuestas convencionalmente para la subrogación, no se produjo ésta.

-Cuando se produjo la sucesión por Sureste el contrato del actor ya estaba extinguido y roto el vínculo laboral por lo que no podía operar la subrogación.

-El actor fue incluido en el expediente de extinción colectiva porque no estaba adscrito en el momento de la subrogación al centro de Correos y percibió las indemnizaciones y salarios del Fogasa tras el auto del Juzgado de lo Mercantil de 21/2/20 que nunca pudo haber reactivado una relación que ya estaba extinguida.

SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA impugnó el recurso expresando que el centro de trabajo del actor era el de Correos y Telégrafos conforme a sentencia firme, centro que fue asumido por SURESTE SEGURIDAD SL por lo que no pudo ser incluido en el personal a subrogar cuando se le asignó la vigilancia de los Parques de Telde.

Por su parte el trabajador impugnó el recurso expresando que conforme a la sentencia firme su centro de trabajo era el de Correos y Telégrafos y mientras se encontraba adscrito de forma irregular a los Parques del Término Municipal de Telde este servicio se adjudica a SINERGIAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD SA por lo que la actuación de NOVOSEGUR SEGURIDAD PRIVADA SA al no dar de alta al actor, una vez rechazada la subrogación por Sinergias, supone un despido carente de forma y causa imputable a la que era su empleadora del que debe también responsabilizarse a SURESTE SEGURIDAD SL al asumir el servicio que constituía el centro de trabajo del actor y subrogarse en la mayoría de la plantilla. Indica también que las reclamaciones al Fogasa de las prestaciones no supone una renuncia de derechos, sino un ejercicio de sus derechos para evitar su prescripción, no evitando la subrogación la falta de entrega de la documentación impuesta convencionalmente que tampoco se ha acreditado ante la necesidad de preservar los derechos del actor y el mantenimiento del empleo. Finalmente indica que la extinción que se debate en la causa es anterior a la extinción colectiva en el seno del Concurso de Acreedores.

CUARTO.-En el caso presente para la resolución del recurso debemos en primer lugar despejar la contrata a la que se hallaba adscrito el actor y, con ello, determinar si lo era la contrata de Parques de Telde que se adjudicó a Sinergias el 10/10/19, y en la que venía el trabajador de facto prestando servicios al tiempo de la atribución de la misma a esta entidad, o si lo era de la contrata de Correos y Telégrafos en la que vino prestando servicios hasta que le fue comunicado cambio de centro y de horario en el mes de noviembre de 2017.

En este sentido no podemos sino coincidir con la Magistrada de Instancia habida cuenta que por sentencia firme de 20/9/18, recaída en autos 892/2017 del Juzgado de lo Social 8, se reconoció al actor el derecho a prestar servicios en el horario que se indicaba en el centro de trabajo de Correos y Telégrafos, habiéndose dictado auto el 30/1/19 mediante el cual se le concedía un mes a la parte ejecutada para que procediera al cumplimiento de la sentencia, sin que a la fecha del proceso subrogatorio se hubiera dado cumplimiento a la misma.

La jurisprudencia sobre cosa juzgada es muy abundante y reiterada. La sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) 15 julio 2004 (Rj., 2004, 4690) resume las directrices jurisprudenciales en los siguientes términos:

A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal.

B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundamentar la pretensión o titulo que sirve de base al derecho reclamado.

C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción.

D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el Juzgador no los atendió.

E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con las peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los padecimientos que tenia contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado, postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al artículo 400 de la nueva LEC.

F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto que examinamos ha de apreciarse, en este punto, la concurrencia de cosa juzgada que nos obliga a resolver en el mismo sentido ya realizado porque en el primer litigio seguido en el Juzgado Social nº 8, en el que se impugnó la modificación que el trabajador había experimentado en el mes de noviembre de 2017, ya se declaró que el trabajador tenía derecho a prestar servicios en el centro de trabajo en el que venía haciéndolo con anterioridad a esa fecha que era el de Correos y Telégrafos.

De este modo, es preciso desestimar el primer alegato realizado por el recurrente pues al trabajador no se le realiza una segunda modificación en diciembre de 2018 tal que a partir de esa fecha comenzara a prestar servicios en Parques de Telde y no hubiera procedido a su impugnación, quedando firme. Como decíamos al examinar los motivos de revisión fáctica, el cambio de centro es el que se produce en noviembre de 2017 ( por mero error material identificado en la sentencia como noviembre de 2018) y este cambio fue declarado no justificado declarando el derecho del trabajador a prestar servicios en el centro de trabajo de Correos y Telégrafos.

De otro lado, que el actor hubiera sido incluido en el expediente de extinción colectiva no supone sin más que los Parques de Telde fuera el centro de trabajo del actor, sino la consecuencia del incumplimiento de la sentencia firme por parte de Novosegur que continuaba considerando aquel como el centro correcto, pese a lo indicado en la sentencia firme y el proceso de ejecución que se seguía y a la propia extinción de la relación laboral que ya se había producido.

Por ello, el actor, que fue mantenido de forma irregular en el centro de los Parques de Telde, no dando Novosegur cumplimiento a una sentencia firme pese a haberse iniciado los trámites de ejecución por el trabajador, no estaba asignado a esa contrata, sino a la de Correos y Telégrafos. Por ello, bien porque Novosegur nunca debió haber remitido al actor comunicación de subrogación a Sinergias por no estar incluido dentro del personal a subrogar, ni proceder a su cese o bien porque cuando Sinergias rechaza el proceso subrogatorio no procedió a su alta, incurrió en un despido carente de causa y de forma, con las responsabilidades inherentes a dicha declaración. Todo ello conduce a la absolución de Sinergias que correctamente no procedió a la subrogación del actor al no hallarse incluido entre los trabajadores adscritos al centro de trabajo objeto del proceso subrogatorio.

Pasando a continuación a examinar si la responsabilidad por el despido ha de extenderse a la entidad SURESTE SEGURIDAD SL, a la que se adjudica el servicio de vigilancia del centro de trabajo al que el actor tenía derecho a ser adscrito con fecha 1/1/20, cuando el contrato de trabajo del actor ya se había extinguido el 10/10/19, subrogándose en los trabajadores de Novosegur que prestaban servicios en ese centro, es preciso indicar que conforme a lo que dispone el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, con la finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de ese Convenio para cada colectivo.

El artículo 17 del mismo dispone la documentación que la empresa cesante debe entregar a la entrante, disponiendo su número 6 las consecuencias de dicho incumplimiento, expresando que 'Si la documentación entregada contuviera falsedad o inexactitud manifiesta que hubiera dado lugar a una errónea identificación del trabajador o los trabajadores a subrogar, la nueva empresa adjudicataria tendrá derecho a revertir la subrogación ya realizada respecto de los trabajadores subrogados como consecuencia de dicha identificación errónea, estando obligada la empresa cesante a reincorporar a dichos trabajadores en su plantilla, teniendo éstos derecho a recibir una compensación indemnizatoria de la empresa cesante, por razón de la falsedad o inexactitud manifiesta, equivalente a la suma del «total» de la Tabla de Retribuciones del Anexo, y por los conceptos comprendidos en ella para su nivel salarial, más el Complemento Personal de antigüedad (Trienios/Quinquenios) y el promedio mensual de lo devengado en el período de referencia (desde la fecha de la subrogación hasta la de la reversión efectiva) por el trabajador por cualquiera de los complementos establecidos en el artículo 43 del Convenio.'

De otro lado, es preciso tener en cuenta que en fecha 11 de julio de 2018 el TJUE dictó sentencia ( Asunto C-60/17), resolviendo cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Galicia en el que se cuestionaba la aplicación del art. 44 del ET y la Directiva 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026) , en el caso de una sucesión de contrata de vigilancia y seguridad , específicamente por lo que respecta a la responsabilidad solidaria de ambas empresas ( saliente y entrante) en retribuciones salariales adeudadas a trabajador . En dicha sentencia , el Tribunal Europeo responde a la duda interpretativa afirmando que :

'(.)El Tribunal de Justicia ha señalado anteriormente que una entidad económica puede funcionar, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 35 y jurisprudencia citada).

34 Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 35 y jurisprudencia citada).

35 De este modo, una actividad de vigilancia de un museo, como la que es objeto del litigio principal, que no exige el uso de materiales específicos, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de vigilancia puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica. No obstante, en este supuesto es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate (véase, por analogía, la sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09, EU:C:2011:24, apartado 39).

36 A este respecto, en la resolución de remisión se indica que, para desempeñar las actividades de vigilancia del Museo de las Peregrinaciones de Santiago de Compostela, antes confiadas a Esabe Vigilancia, VINSA se hizo cargo de los trabajadores que esta última destinaba a esas actividades.

37 De ello se deduce que la identidad de una entidad económica como la controvertida en el litigio principal, que descansa fundamentalmente en la mano de obra, puede mantenerse si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de esa entidad.

38 Por otra parte, si bien el Gobierno español sostiene en sus observaciones escritas que VINSA se vio obligada a hacerse cargo del personal de Esabe Vigilancia en virtud de un convenio colectivo, dicha circunstancia no afecta, en cualquier caso, al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica. Además, hay que subrayar que el objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad es el mismo que el de la Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00, EU:C:2002:48, apartado 27).

39 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 1 , de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas.(.)'

Posteriormente el Tribunal Supremo español se hizo eco de la jurisprudencia europea en su sentencia de 27 de septiembre de 2018 (RJ 2018, 4619) (Rec. 2747/2016), que resuelve sobre la aplicación del art. 44 del ET en un caso de sucesión de contrata de limpieza , rectificando la Doctrina mantenida hasta el momento, tal y como expresamente se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia :

'(.)Revisión de nuestra doctrina.

1. Recapitulación.

Hasta ahora, nuestra doctrina viene admitiendo la validez de la regulación convencional conforme a la cual puede existir una subrogación empresarial que no posea el régimen jurídico de la prototípica (o legal) sino el negociado por los agentes sociales. Resaltemos diversos aspectos de lo ya expuesto:

A) La exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44 ET (RCL 2015, 1654) ) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.

B) El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026) , no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen 'siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario'.

C) Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una 'sucesión de plantilla' no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.

D) Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.

2. Alineamiento de nuestra doctrina con la doctrina del TJUE.

A) Digamos que tiempo atrás el Tribunal de Luxemburgo ya había sentado una doctrina similar a la del caso Somoza (TJCE 2018, 142) Hermo ( STJUE 24 de enero de 2002 ( TJCE 2002, 29) , Temco , C-51/00), conocida y tenida en cuenta por nuestras sentencias. Pero las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama ( arts. 87 y 88 ET) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 (TJCE 2018, 142) cuando subraya (& 38) que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23.

A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica.

B) El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.

Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa.

C) En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.

Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial ' siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas ' (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018 (TJCE 2018, 142) ).

D) En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la 'entidad económica' recién aludida.

Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.

Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.

OCTAVO

Resolución.

Aunque, ciertamente, el giro doctrinal que imprimimos es lo más relevante de nuestra sentencia (y lo que justifica su deliberación en Pleno por esta Sala; art. 227.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ) no debemos olvidar que los pronunciamientos de la sentencia resolviendo el recurso de casación unificadora 'en ningún caso alcanzarán a las situaciones jurídicas creadas por las resoluciones precedentes a la impugnada' ( art. 228.1 LRJS) pero sí 'a las situaciones jurídicas creadas por la sentencia impugnada' ( art. 228.2 LRJS). Apliquemos, pues, la doctrina recién acuñada al presente caso.(.)

2. Doctrina que debemos aplicar.

El resumen de cuanto hemos expuesto en el Fundamento anterior nos permite sentar las siguientes premisas:

Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET.

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.(.)'

Aplicando la Jurisprudencia de la UE y la nueva jurisprudencia del TS necesariamente hemos de llegar a idéntica conclusión, pues la contrata de vigilancia de Correos y Telégrafos, objeto de contrata en el presente caso conforme a todo lo que venimos diciendo, también debe calificarse de conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio. (STCE 2 diciembre 1999, Allen y otros y STJ 11 marzo1 1997 SuzenZehnacker), al tratarse de una actividad intensiva en el uso de personal. Ello es así porque en sectores como la vigilancia , la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores/as que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica (STJCE 25 enero 201 OyLiikenne Ab contra PekkaLiskojärvi y otros).

En fin, para dilucidar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si la nueva empresa, continuadora de la actividad, es propietaria o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad, y en este caso dada el escaso valor económico de los medios materiales necesarios para llevar a cabo esta actividad , debe preponderar la mano de obra como elemento relevante a tener en cuenta para poder calificar a la contrata como una unidad productiva, elemento personal que en el presente caso consta concurrente en cuanto que la sentencia recoge, en su Hecho Probado sexto, que Sureste Seguridad SL se subrogó en todos los trabajadores de Novosegur que prestaban servicios en el centro de Correos y Telégrafos.

La sucesión se produjo, pues, de forma automática, por ministerio de la ley, por disponerlo así el artículo 44 del ET.

Los alegatos relativos a la falta de cumplimentación de las obligaciones convencionales, al no incluir Novosegur a Sureste en el listado de los trabajadores a subrogar al actor, o a que el contrato se hallaba ya extinguido cuando la sucesión se produce deben ser desestimados.

Esta cuestión fue resuelta por la sentencia 1014/2016 de 30 de noviembre de la Sala de lo Social del TS, en el recurso de casación para la unificación de la doctrina 825/2015. Conforme a la misma, si bien la recurrente no estaba obligada a subrogarse en el contrato de trabajo del actor por efecto de su extinción anterior a la sucesión, debe asumir solidariamente las obligaciones laborales derivadas de ese despido y que no hubieran sido satisfechas, no solo respecto de las obligaciones pecuniarias no satisfechas por la cedente - indemnizaciones, en nuestro caso-, sino la totalidad de las mismas, incluido el ejercicio del derecho de opción consecuencia de la declaración de improcedencia del despido.

A todo lo anterior no obsta a que el trabajador se haya visto afectado por la extinción colectiva acordada en el seno del concurso de acreedores de 77 trabajadores de Novosegur Seguridad Privada SA al ser la extinción que se resuelve previa a aquella pues ello no fue sino como consecuencia de la ilícita forma de proceder de esta empleadora, que no reconoció los efectos de la sentencia firme dictada por Social 8 y que incluyó al trabajador en dicho expediente pese a que con anterioridad ya había procedido a su cese, todo ello sin perjuicio, como indica la sentencia recurrida, de la procedencia de la devolución, en su caso, de las cantidades por éste percibidas como consecuencia de dicho auto.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Novosegur, pues si bien no procede estimar la excepción de falta de legitimación pasiva que interesa, ha de condenarse de forma solidaria de las consecuencias del despido junto a la entidad NOVOSEGUR SEGURIDAD PRIVADA SA.

QUINTO.-Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

?

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por SURESTE SEGURIDAD SL frente a la sentencia de fecha 4/2/22, del Juzgado de lo Social n.º 4 de esta localidad, condenando a NOVOSEGUR SEGURIDAD PRIVADA SA de forma solidaria junto a SURESTE SEGURIDAD SL, respecto de las consecuencias del despido, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Elegir párrafo pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.