Sentencia SOCIAL Nº 1081/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 584/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2017/0009138

Recurso número: 584/18

Sentencia número: 1.081/18

MT.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a TREINTA DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 584/18, formalizado por la Sra. Letrada DOÑA ANA JIMENEZ ZABALLOS, en nombre y representación de DON Sergio , contra la sentencia dictada en 17 de enero de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de MADRID , rectificada por auto datado el 13 de febrero siguiente, en el procedimiento núm. 265/17, seguido a instancia del citado recurrente, contra la empresa LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE DE GETAFE, S.A. MUNICIPAL (LYMA, S.A.M.), figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, en materia de despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El demandante Sergio , ha prestado servicios laborales por cuenta y órdenes de la Empresa Limpieza Medio Ambiente de Getafe SA Municipal, desde 1.4.2011 con categoría profesional de Peón de Limpieza viaria percibiendo un salario bruto mensual de 2.026,36 euros sin prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.- Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Getafe, LYMA SAM y organismo autónomo, Agencia Local de Empleo y Formación 2008-11.

En su art. 18, a) se contemplan las prestaciones sociales en los términos siguientes: 'El fondo que se establece para atender a las necesidades sociales y justificadas de los empleados públicos, cónyuges e hijos, sin ingresos propios, y cuyas prestaciones serán exclusivamente las siguientes: Gafas o cristales para gafas graduadas. Lentillas graduadas. Aparatos Auditivos. Tratamiento odontológico.

Tratamiento psicoterapéutico. Tratamiento médico y hospitalario (No cubierto por la Seguridad Social). Tratamiento médico para minusválidos. Prótesis, Plantillas y votas ortopédicas (No cubiertas por la seguridad Social). Tratamiento médico dietético para celiacos.

Dicha prestación social será abonada, el 100% de la factura, no pudiendo exceder la misma, en cualquiera de los casos, por unidad familiar las cantidades anuales siguientes, que para los años 2013 a 2016 es de 600.-euros.

El plazo para la presentación de las solicitudes para dichas prestaciones será de dos meses a partir de la fecha de expedición de la factura que sirva de base para la reclamación de dicha prestación. Para la tramitación de dicha prestación será requisito imprescindible el que la factura venga refrendada por un médico o especialista correspondiente. Se establece una fórmula de antigüedad por la que sólo tendrán derecho a estas prestaciones los trabajadores con una antigüedad de seis meses.

TERCERO.- Habiendo surgido dudas en la empresa el 15 de julio de 2016 sobre la veracidad de dos facturas presentadas por la trabajadora Melisa en junio y julio de 2016, supuestamente emitidas por la Clínica de Doña Agueda (Clínica Dermo Dental), el 7 de septiembre se realizó por la Dirección de Recursos Humanos una gestión con la mencionada Clínica que le confirmó que una de las dos facturas mencionadas no había sido emitida por ella.

CUARTO.- El 28 de septiembre de 2016 la empresa presentó denuncia ante la Policía Nacional contra Melisa por la falsificación de las facturas y el 19 de octubre de 2016 Limpieza y Medioambiente de Getafe, S.A. Municipal procedió al despido de la trabajadora. De la denuncia conoce el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Getafe que tomó declaración a la denunciada el 22 de noviembre de 2016 habiendo manifestado ésta en su declaración que sabe que hay gente en la empresa que hacía lo mismo que ella (f. 21 a 27).

QUINTO.- Habiendo iniciado la empresa a raíz de la sanción de Dª Melisa una investigación de las facturas presentadas por los trabajadores de la empresa para justificar el derecho al cobro de la prestación social prevista en el Convenio Colectivo, el 16 de noviembre de 2016 se abrió expediente sancionador a 21 trabajadores por presentación de facturas falsas, entre ellos al actor, y en días posteriores abrió expediente sancionador a otros 5 trabajadores (f. 193 a 200).

SEXTO.- El 16.11.2016, la empresa notificó al actor la incoación de expediente disciplinario y la designación de Instructor a D. Adolfo .

El Instructor citaba al actor para recibirle declaración el día siguiente 17.

También se notificó al comité de Empresa y al Sindicato USO en igual fecha 16.11.2016 la incoación de expediente y designación de Instrucción (f. 181 a 184).

SEPTIMO.- El 16.12.2016 el Instructor notificó al actor Pliego de cargo que figura al -Doc. 92 de la demanda que se da por reproducido. En igual fecha se notificó al Comité de Empresa y al Sindicato USO el Pliego de Cargos (f. 215 a 218).

El actor, en el plazo concedido formuló escrito de alegaciones -descargo el 27.12.2016 solicitando la práctica de pruebas (f. 215 a 218).

OCTAVO.- El 3.1.2017 el Instructor remitió el expediente sancionador a la Directora Financiera, reiterándose en la propuesta de sanción efectuada en el Pliego de Cargos, haciendo constar que la prueba propuesta por el actor no se practicó por resultar redundante (f.223)

Al día siguiente 4.1.20 17 por la Directora Financiera se remitió el expediente al Gerente de la Empresa. (f.224)

NOVENO.- El 13.1.2017 la empresa notificó al actor por carta su despido disciplinario cuyo contenido que obra a los folios 225 a 233 se da por reproducido por la comisión de una falta muy grave de fraude, deslealtad y abuso de confianza.

En igual fecha se comunicó al Comité de empresa y al sindicato USO (f. 234 a 236).

DECIMO.- El actor está afiliado al sindicato USO.

UNDECIMO.- El día 20.5.2014, tuvo entrada en el Registro de la Empresa, factura de fecha 12.5.2014, que fue presentada por el actor, de la Clínica Salud Dental Clisadent, S.L., con número de factura NUM000 y por un importe total de 612 euros. En el recibo salarial del mes de abril consta abono de prestación social por importe de 600 euros que se corresponde con la factura antes referida (f. 143 y 160).

El día 10.4.2015, tuvo entrada en el Registro de la Empresa, factura de fecha 9.4.2015, que fue presentada por el actor, de la Clínica Plus Dental Integral, S.L., con número de factura NUM001 y por un importe total de 680 euros. En el recibo salarial del mes de junio consta abono de prestación social por importe de 600 euros que se corresponde con la factura antes referida (f. 148 y 150).

El día 17.5.2016, tuvo entrada en el Registro de la Empresa, factura de fecha 9.5.2016, que fue presentada por el actor, de la Clínica de Doña Agueda , con número de factura NUM002 y por un importe total de 616,40 euros. En el recibo salarial del mes de mayo consta abono de prestación social por importe de 600 euros que se corresponde con la factura antes referida. (f. 144 y 174).

DUODÉCIMO.- La Directora de la Clínica Plus Dental Integral, Begoña le manifestó al Sr, Instructor del Expediente Sr. Adolfo ciertas irregularidades acerca de la factura número NUM001 8 (f.200 y 201). En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 7 de Getafe en sede de Diligencias Previas 2/2017, el 24 de abril de 2017 la Sra. Begoña manifiesta que no reconoce como emitida por la Clínica la citada factura NUM003 (f 742 a 744), lo que ratificó en el acto de plenario de fecha 16.1.2018.

El representante legal de la Clínica Salud Dental Clisadent, S.L. Gregorio , en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 7 de Getafe en sede de Diligencias Previas 2/2017, el 21 de junio de 2017 manifiesta que no reconoce como emitida por la Clínica la citada factura NUM000 (f 747 a 748), lo que ratificó en el acto de plenario de fecha 16.1.2018.

La representante legal de la clínica Demodental Agueda en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 7 de Getafe en sede de Diligencias Previas 2/2017, el 12 de junio de 2017 manifiesta que no reconoce como emitida por la Clínica la citada factura NUM002 (f 745 a 746), lo que ratificó en el acto de plenario de fecha 16.1.2018.

DECIMO TERCERO.- El actor ha estado en incapacidad temporal 27.5.2016 habiendo sido reconocido afecto de incapacidad permanente total con efectos de 4.8.2017 (f. 27)

DECIMO CUARTO.- Se presentó papeleta de Conciliación con el resultado de sin Avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Landelino contra LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE DE GETAFE SA MUNICIPAL (LYMA S.A.M.) debo declarar y declaro procedente el despido del actor convalidando la extinción que con aquel se produjo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación y en consecuencia absuelve a la empresa demandada de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO:Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 13 de febrero de 2.018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'SE ACUERDA SUBSANAR el defecto advertido en Sentencia de fecha 17/01/2018 , consistente en error mecanográfico, en los siguientes términos:

Donde dice demandante de D. Landelino debe decir don Sergio '.

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 18 de mayo de 2.018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEPTIMO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 14 de noviembre de 2.018, señalándose el día 28 de noviembre de 2.018 para los actos de votación y fallo.

OCTAVO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos y rectificada por auto datado el 13 de febrero de 2.018, que se limitó a corregir un mero error material, tras rechazar en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Limpieza y Medio Ambiente de Getafe, S.A. Municipal (en adelante, LYMA, S.A.M.), figurando también como parte el Ministerio Fiscal, declaró procedente el despido disciplinario del actor ocurrido el 13 de enero de 2.017, por lo que convalidó'la extinción que con aquel se produjo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación', absolviendo, en suma, a la mercantil demandada'de todos los pedimentos de la demanda'.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación el demandante instrumentando cuatro motivos, de los que el primero adolece de un defectuoso encaje procesal, pues se ampara en el artículo 193 a) de la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , cuando dada la naturaleza de la denuncia que se hace valer, esto es, su discrepancia con el rechazo de la defensa de prescripción de las faltas laborales invocada en la instancia, debió hacerlo en el 193 c) del mismo texto legal, lo que, sin embargo, no es óbice para su examen dada la tutela efectiva que es exigible a este Tribunal. En realidad, todos los motivos articulados se ordenan al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por la contraparte.

TERCERO.-Pues bien, el inicial, dirigido, al igual que los restantes, a evidenciar erroresin iudicando, se queja de la infracción del artículo 50 del vigente Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Getafe , LYMA, S.A.M. y el Organismo Autónomo Agencia Local de Empleo y Formación, en relación con el 60.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, en vigor a la sazón de la decisión extintiva atacada. Suscita, pues, nuevamente la cuestión relativa a la prescripción de las infracciones laborales achacadas al recurrente, insistiendo así en lo alegado en la demanda rectora de autos. En sus propias palabras:'(...) la Ilma. Sala a la que nos dirigimos debe establecer que concurre la excepción procesal de prescripción por aplicación del artículo 50 del Convenio Colectivo y del Artículo 60.2 ET , al haberse incoado el expediente transcurrido los 60 días, plazo largo, establecido para las faltas muy graves'(sic).Incólume la versión judicial de los hechos, el motivo decae. En apoyo de su tesis, el actor fija el día inicial del plazo prescriptivo de las faltas que se le imputan en el momento que fueron presentadas las facturas que la empresa reputa de falsas, lo que la Jueza quono admitió.

CUARTO.-A tal efecto, la Juzgadora hace suyo el parecer que luce en la sentencia firme de la Sección Quinta de este Tribunal de 23 de octubre de 2.017 (recurso nº 518/17 ), resolución que guarda relación con el despido disciplinario de otro trabajador de LYMA, S.A.M. en iguales circunstancias que el demandante, de modo que obvias razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley llevan a aplicar el mismo criterio, máxime cuando no se ofrece ninguna razón de peso que aconseje su cambio. En este sentido, dicha sentencia expone:'(...) el art. 50 del Convenio colectivo aplicable establece que: 'Las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves a los veinte días y las muy graves a los 60 días, a partir de la fecha en que el Ayuntamiento, LYMA SAM, O.A. Agencia Local de Empleo y Formación, respectivamente, tuvo conocimiento de su condición, y en todo caso, a los seis meses de haberse cometido. Dichos plazos quedarán interrumpidos por cualquier acto propio del expediente instruido en su caso, siempre que la duración de éste en su conjunto no supere el plazo de seis meses sin mediar culpa del empleado/a público/a expedientado. Pasado seis meses después de aplicada una sanción leve, dos años después de una grave y cuatro años después de una muy grave, la cumplida no repercutirá en la nueva'. Por tanto, el plazo corto empieza a correr, no desde la fecha en que sucedieron los hechos, sino desde aquélla fecha en que se conocen por la empresa en toda su significación y alcance, por ser el conocimiento de la falta lo que le permite reaccionar frente a ella. Dicho momento se ha de determinar ateniéndose a los siguientes criterios jurisprudenciales: a) cuando la conducta del trabajador presente una evidente complejidad, que no permita una imputación inmediata y simultánea con su inicial conocimiento, precisando de una labor de investigación y comprobación durante un lapso racional para poder actuar con datos suficientemente contrastados, el día inicial es aquel en que la empresa tiene un conocimiento cabal, exacto y suficiente de los hechos para actuar con eficacia la facultad sancionadora ( SSTS de 26 de diciembre de 1995 ( RJ 1995, 9845), 12 de junio de 1996 (RJ 1996, 5063 ) y 19 de junio de 2002 (RJ 2002, 8522); b) cuando la falta se comete con ocultación, el plazo de prescripción no se computa hasta que el empresario tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias, tras la correspondiente investigación en el supuesto de que sea necesaria ( SSTS de 11 de julio de 1989 (RJ 1989, 5452), por tanto, el plazo de prescripción se computa desde que cesó la actividad de ocultamiento, pues esta conducta ya implica deslealtad y fraude por si misma ( Sentencia del TS de 15 de julio de 2003 ); c) cuando la falta imputada se manifieste a través de una conducta continuada, que se prolonga en el tiempo a través de una pluralidad de hechos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción, la prescripción comienza con el conocimiento por la empresa del último incumplimiento, bien por abandono voluntario del trabajador, bien por investigación del empresario ( Sentencia de 12 de noviembre de 1985 (RJ 1985 , 5764) y 15 de julio de 2003 )'.

QUINTO.-A continuación, señala:'(...) la fecha de conocimiento de los hechos por parte de la empresa a efectos de la llamada prescripción corta constituye un dato fáctico cuya fijación ha de derivar, no de la mera manifestación subjetiva de la empresa, sino de la valoración de las pruebas practicadas, bien entendido que su acreditación, conforme a la regla general de la carga de la prueba del número tres del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde a quien formula la excepción. (...) Por otra parte, la incoación de un expediente disciplinario al trabajador sólo interrumpe la prescripción cuando el expediente disciplinario viene impuesto por una norma, sea ésta legal o pactada, deviene necesario y, por lo tanto, su utilización interrumpe la prescripción ( SSTS, entre otras muchas, de 7-6-1984 , 18-12-1985 , 21-10 ¬ 1986 , 19-12-1990 y 15-4-1994 ) (...)', y termina así:'(...) como ha quedado acreditado en el presente procedimiento, el supuesto ante el que nos encontramos, dado el tipo de empresa, es de una evidente complejidad. En el caso presente, por carta de despido de fecha 1-2-2017 se le imputa al actor una conducta de fraude, deslealtad y abuso de confianza por haber presentado a la empresa unas facturas falsas en fechas 27-02-13 y 14-02-14, con el fin de obtener una prestación social, la cual ha sido percibida indebidamente en la nómina, como el propio trabajador reconoce. Partiendo del relato de hechos probados ha de precisarse que, el expediente fue iniciado el 1- 12-16, en el cual tomaron declaración al actor el día 12-12-16, quien con fecha 15-12-16 presentó libre y voluntariamente un escrito en la empresa donde reconoce los hechos, pide perdón, y se compromete a devolver el dinero cobrado (...). Posteriormente, en fecha 30-12-16 le fue notificado el Pliego de cargos, presentado el actor alegaciones el 13-01-16, y finalmente en fecha 18-1-17 la Sra. (...) dio traslado al Gerente para su resolución, el cual acuerda notificar al actor la carta de despido el día 1-2- 17. Pues bien,partiendo de tales hechos, procede concluir que en las facturas presentadas por el actor a la empresa no se observa una falsificación burda o apreciable a simple vista, sino que presenta una apariencia de legalidad, pues consta un número de factura, una fecha, una clínica determinada, un tratamiento, un precio y sobre todo un sello y una firma de una Clínica determinada. Por tanto, la empresa confiaba en la legalidad y regularidad de las facturas, y abonó la prestación al trabajador sin dudar de su validez. Por ello, no ha sido hasta que una trabajadora ha presentado una factura manipulada a simple vista y con clara apariencia de falsedad, cuando la empresa ha iniciado una investigación y una auditoría de los hechos para detectar las posibles irregularidades de todas las facturas presentadas por los trabajadores. En concreto, el despido de dicha trabajadora tuvo lugar el 19-10-16, se inicia la auditoría de la empresa en este momento, y se incoa expediente contradictorio a varios trabajadores, siendo que en la instrucción llevada a cabo se acuerdan como medios de prueba la entrevista con la Representante de la Clínica Plus Dental Integral y el cotejo de facturas y nóminas de años anteriores (2013 y 2014).La empresa se entrevista con la Directora de la Clínica el 28-11-16, quien remite correo electrónico el 7-12-16 al instructor en contestación al correo electrónico de éste de 1-12-16, por el cual constata efectivamente a la empresa la falsedad de las facturas, lo que permite a la Empresa determinar que facturas presentadas son falsas y cuáles no, y en el caso del actor determinar que sus facturas son falsas y abrir el oportuno expediente. Por tanto, el expediente disciplinario resulta necesario para la investigación de los hechos, y en concreto la entrevista de la directora de la Clínica y su posterior constatación por escrito de la falsedad de la facturas es determinante para el total conocimiento sobre la falsedad de las facturas presentadas, pues de otro modo la empresa no puede conocer si han sido o no emitidas por la Clínica. Y en consecuencia, el dies a quo del plazo de prescripción de la falta atribuida al actor debe computarse desde el 7-12-16, momento que permite a la Empresa un conocimiento constado, cabal exacto y preciso de que sus facturas son falsas; y siendo el despido de fecha 01-02-17, no ha transcurrido el plazo de prescripción legalmente establecido. Y ello tanto para el plazo corto como el largo de prescripción, dado que se trataba de una falta oculta y continuada de deslealtad, pues se le imputa que desde el año 2013 viene presentado facturas y vendiendo facturas falsas a otros trabajadores sin conocimiento de la empresa, por lo que no comienza el cómputo hasta que cesa la ocultación o la empresa conoce totalmente los hechos', criterios que resultan plenamente extrapolables al supuesto enjuiciado, habida cuenta que existe una patente correspondencia material y cronológica entre lo acontecido en uno y otro caso.

SEXTO.-Así, según el hecho probado undécimo de la resolución impugnada:'El día 20.5.2014, tuvo entrada en el Registro de la Empresa, factura de fecha 12.5.2014, que fue presentada por el actor, de la Clínica Salud Dental Clisadent, S.L., con número de factura NUM000 y por un importe total de 612 euros. En el recibo salarial del mes de abril consta abono de prestación social por importe de 600 euros que se corresponde con la factura antes referida (f. 143 y 160). El día 10.4.2015, tuvo entrada en el Registro de la Empresa, factura de fecha 9.4.2015, que fue presentada por el actor, de la Clínica Plus Dental Integral, S.L., con número de factura NUM001 y por un importe total de 680 euros. En el recibo salarial del mes de junio consta abono de prestación social por importe de 600 euros que se corresponde con la factura antes referida (f. 148 y 150). El día 17.5.2016, tuvo entrada en el Registro de la Empresa, factura de fecha 9.5.2016, que fue presentada por el actor, de la Clínica de Doña Agueda , con número de factura NUM002 y por un importe total de 616,40 euros. En el recibo salarial del mes de mayo consta abono de prestación social por importe de 600 euros que se corresponde con la factura antes referida. (f. 144 y 174)'.

SEPTIMO.-Al hilo de lo que acabamos de reseñar y, por supuesto, de los otros datos que lucen en la versión judicial de los hechos, que, insistimos, no es combatida, la Juez de instancia resume así en el segundo fundamento de su sentencia la secuencia temporal de lo sucedido:'(...) por carta de despido de fecha 13.1.2017 se le imputa al actor una conducta de fraude, deslealtad y abuso de confianza por haber presentado a la empresa unas facturas falsas con el fin de obtener una prestación social, la cual ha sido percibida indebidamente en la nómina. EL 16.11.2016, la empresa notificó al actor la incoación de expediente disciplinario y la designación de Instructor a D. Adolfo . El Instructor citaba al actor para recibirle declaración el día siguiente 17. También se notificó al comité de Empresa y al Sindicato USO en igual fecha 16.11.2016 la incoación de expediente y designación de Instrucción (f.181 a 184). El 16.12.2016 el Instructor notificó al actor Pliego de cargo que figura Doc. 92 de la demanda que se da por reproducido. En igual fecha se notificó el Comité de Empresa y al Sindicato USO el Pliego de Cargos (f. 215 a 218). El actor, en el plazo concedido formuló escrito de alegaciones-descargo el 27.12.016 solicitando la práctica de pruebas (f. 215 a 218). El 3.1.2017 el Instructor remitió el expediente sancionador a la Directora Financiera, reiterándose en la propuesta de sanción efectuada en el Pliego de Cargos, haciendo constar que la prueba propuesta por el actor no se practicó por resultar redundante (f.223). Al día siguiente 4.1.2017 por la Directora Financiera se remitió el expediente al Gerente de la Empresa (f.224). La Directora de la Clínica Plus Dental Integral, Begoña le manifestó el 28 de noviembre de 2016 al Sr. Instructor del Expediente Sr. Adolfo ciertas irregularidades acerca de la factura número NUM001 8 (f. 200 y 201), fecha que debe ser tomada a efectos de prescripción, por ser la fecha de conocimiento de los hechos por parte de la empresa a efectos de la llamada prescripción corta'. Sin perjuicio de las pequeñas diferencias existentes en cuanto a algunas de las fechas mencionadas, la coincidencia del supuesto que nos ocupa es prácticamente total con el que examinó la sentencia firme de la Sección Quinta de esta Sala de 23 de octubre de 2.017 .

OCTAVO.-Pues bien, a tenor de lo demostrado en autos, no hay duda que las conductas del trabajador que describe el hecho probado undécimo, en relación con lo expresado en el siguiente, revelan una actuación continuada en el tiempo, a la par que ocultada merced a la buena fe que la empresa presumía en él al no haber razón, ni objetiva, ni subjetiva, para dudar de la veracidad de las facturas que aportó en orden a lucrar la prestación social prevista en la norma convencional de referencia. Por ello, es aplicable la jurisprudencia referida al instituto de la prescripción de las faltas laborales muy graves de carácter continuado, e incluso aislado pero ejecutadas con ocultación, de la que, como exponente, citaremos la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.003 (recurso nº 3.217/02 ), dictada en función unificadora, cuyo contenido no es preciso reproducir.

NOVENO.-Por si esto fuera poco y ya para terminar el presente capítulo, señalar que si el recurrente sostiene que en cuanto al régimen disciplinario del personal laboral al servicio de la sociedad traída al proceso le es de aplicación el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2.015, de 30 de octubre (en lo sucesivo EBEP), que, efectivamente, es lo que se deduce del artículo 49 del Convenio Colectivo , a cuyo tenor -folio 780 vuelto de autos-:'El procedimiento sancionador será el establecido por los artículos 98 del EBEP y por el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado', entonces el plazo de prescripción de las faltas muy graves no puede ser otro que el de tres años que contempla el artículo 97.1 del EBEP , ya que defender lo contrario equivaldría a un 'espigueo' inadmisible. Y en este sentido recordar la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.016 (recurso nº 2.501/14 ), también unificadora, que, al respecto, dice:'(...) Centrándonos en el tema objeto de debate, como se ha adelantado, consistente en determinar si, tratándose de un trabajador por cuenta ajena que ostenta la condición de personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas incluidas en el ámbito de aplicación del EBEP, el plazo de prescripción de las posibles faltas disciplinarias cometidas es el más breve establecido en el art. 60.2 ET o en los posibles convenios colectivos aplicables o debe ser el más largo preceptuado en el art. 97 EBEP ; y la respuesta debe ser que, en todo caso, en este concreto tema de la prescripción de las faltas disciplinarias son plenamente aplicable los plazos establecidos en el art. 97 EBEP y no los fijados en el art. 60.2 ET o en los posibles convenios colectivos aplicables, pues en la regulación del régimen disciplinario de los distintos empleados públicos la aplicación imperativa y preferente del EBEP respecto al personal laboral, a diferencia de lo que se contempla para otras materias en el referido Estatuto, se establece claramente en el art. 93.1 ('Los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente Título y en las normas que las Leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto') y 4 ('El régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en el presente Título, por la legislación laboral') EBEP, que relega a un carácter subsidiario la aplicación de la legislación laboral (ET o convenios colectivos) respecto de lo no previsto en dicho Título normativa dedicada al régimen disciplinario, y precisamente la prescripción de las faltas disciplinarias está expresamente prevista y regulada en el art. 97 EBEP (a diferencia, p.ej., de la definición de las faltas muy graves y graves en las que deja un margen a la integración de normativas al posibilitar que se adicionen las establecidas 'por los convenios colectivos en el caso de personal laboral' ( art. 95.2.p y 3 EBEP ). 2.- En la invocada por la sentencia recurrida STS/IV 23-mayo-2013 (rcud 2178/2012 ), ya se dio respuesta por esta Sala de casación a la cuestión ahora planteada, en favor de que, en todo caso, a los trabajadores que ostenten la condición de empleados públicos se les aplique el plazo de prescripción de las faltas previsto en el art. 97 EBEP , a cuya doctrina debemos estar por razones de seguridad jurídica, acordes con la finalidad de este recurso'. En definitiva, el motivo se rechaza.

DECIMO.-El siguiente se queja de la vulneración del artículo 49 de tan repetido Convenio Colectivo, en conexión con el 98 del EBEP y -sin más precisiones iniciales- el Real Decreto 33/1.986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado. En suma, censura lo que considera irregularidades en la tramitación del expediente disciplinario incoado al trabajador, las cuales, a su entender, le causaron indefensión material. Lo primero que debemos reseñar es que tal alegación entraña una variación sustancial de la demanda rectora de autos, pues en ella nada en concreto se aduce al respecto, ya que lo único que se expresa es que:'(...) existe gran confusión e indefensión en el expediente incoado', lo que la parte demandada se encarga de resaltar en su escrito de contrarrecurso.

UNDECIMO.-Como proclama la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 24 de febrero de 2.009 (recurso nº 3.654/07 ), asimismo unificadora:'(...) o si la sentencia de suplicación debió estimar que estamos ante una cuestión nueva, por no haberse planteado en la instancia. (...) y si esta prohibición se aplica en la instancia con mayor rigor ha de serlo en un recurso extraordinario como el de suplicación, en el que las facultades de conocimiento del órgano judicial 'ad quem' están limitadas por los motivos del recurso'. La sentencia, 'estimó la prescripción en los términos examinados, cuando ésta no había sido alegada ni en la instancia, ni en el recurso en el que hubiera sido además una cuestión nueva. De esta forma, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional, sentencia 369/1993 y las que en ella se citan, produjo una alteración de los términos del debate con vulneración del principio de contradicción, del derecho a la defensa de la parte recurrida (...)'.

DUODECIMO.-Como dijimos, fue en el juicio donde por primera vez el demandante suscitó esta cuestión. En todo caso, cual se colige del visionado del soporte audiovisual de dicho acto, la empresa tuvo ocasión de oponerse -y así lo hizo- a los alegatos esgrimidos sobre este particular, a lo que se añade que la Juez de instancia le dio cumplida respuesta en la sentencia recurrida, de modo que nada impide que la abordemos en esta sede, a diferencia, eso sí, de la problemática que plantea el motivo que sigue. En tal sentido, la Juzgadoraa quorazona en el tercer fundamento de su sentencia:'(...) Pues bien, la parte recurrente no denuncia como infringido ningún artículos del Estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP) aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, ni tampoco del convenio de aplicación en cuyo Capítulo X sobre el Régimen Disciplinario en cuyo art 49 referente a la faltas y sanciones regula en su apartado último el Procedimiento Sancionador, siendo esta la normativa que entendemos se debe de aplicar. Y en el presente supuesto lo cierto es que se cumplió la exigencia del EBEP de un procedimiento disciplinario para la imposición de la una falta muy grave, que, como impone el art. 98.2 EBEP , estuviera estructurado atendiendo a los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, con pleno respeto a los derechos y garantías de defensa de presunto responsable, quedando establecida 'la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándose a órganos distintos. Se ha tramitado el expediente disciplinario con las garantías previstas en el art. 98.2 del BEP, y cumpliendo los requisitos formales exigidos en la citada norma así como en el art 49 del Convenio Colectivo aplicable que regula en su apartado último el Procedimiento Sancionador. Así: Incoación por la Directora financiera: en fecha 16-11-16 Da Apolonia (Directora financiera) comunicó al actor la apertura de un expediente disciplinario, dándose traslado al Comité de empresa a la Sección Sindical de USO. Nombramiento de Instructor este mismo día, que es otra persona distinta: D. Adolfo . Audiencia del actor, ya que se le toma declaración dos veces: en fechas 16-11-16 y 14.12-16, en presencia del Presidente del Comité de empresa y Sección sindical. Práctica de prueba diversa acordada por el instructor en el acta de fecha 24-11.16. Pliego de cargos de fecha 16-12-16 notificado al actor, dándole 10 días para hacer las alegaciones oportunas, con traslado el Comité de empresa y Sección sindical. Alegaciones del actor en fecha 30-12-16, en el que niega los hechos y solicita que se practique determinada prueba, en concreto que se le entregue copia de las facturas, de sus declaraciones, de las declaraciones y grabaciones de otros trabajadores implicados e identificación de los trabajadores que le acusan Traslado del expediente por el Instructor al órgano incoador en fecha 3.1.17, manifestando por escrito que toda la prueba se ha practicado y que la 'del actor es redundante respecto a la ya practicada, reiterándose en la propuesta de sanción de fecha 16.12.2016, al estar a punto de concluir el expediente. Traslado del expediente al órgano para resolver en fecha 4.1.2017, que el gerente de la Empresa Municipal, el cual acuerda notificar al actor la carta de despido. Por lo que entendemos que no se ha incumplido requisito formal alguno en la tramitación del expediente sancionador a la actora, que le hubiera causado indefensión. Por los motivos que han sido esgrimidos en el presente fundamento, debe declararse que no se ha incumplido ningún requisito en la tramitación del expediente que cause indefensión al actor'. Ciertamente, es así.

DECIMOTERCERO.-Así lo entendió también esta Sección Primera en relación con controversia similar en su sentencia de 15 de junio de 2.018 (recurso nº 19/18 ). A su tenor:'(...) En sede jurídica (motivo tercero) se alega la infracción de lo establecido en el art. 49 del Convenio Colectivo en relación con el 98 del EBEP , así como con el Real Decreto 33/1986 de 10 de enero, por el que se aprueba el reglamento de régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado, citándose al efecto los arts. 30 , 31 , 37 , 38 , 39 , 40 , 41 , 42 , 43 , 44 RRDF cuya infracción desarrolla en extenso. La sentencia de 29 de noviembre de 2017 dictada por la sección segunda en el recurso de suplicación 1039/17 resolutorio del interpuesto contra sentencia recaída en procedimiento de despido seguido por los mismos hechos, ha señalado lo siguiente: ...la Sala de lo Social del TS entre otras en Sentencia de fecha 13-5-2013, Rec 2178/2012 ha venido a señalar: 'La responsabilidad disciplinaria del personal laboral de las Administraciones Públicas está sujeta al régimen disciplinario establecido en el Título VII del EBEP' y en las normas que las leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto' ( art. 93.1 EBEP ). Para el personal laboral, el ap. 4 del art. 93 EBEP añade que su régimen disciplinario 'se regirá, en lo no previsto en el presente Título, por la legislación laboral'. Se consagra aquí de nuevo la compleja técnica, ya detectada en nuestros anteriores pronunciamientos, que implica una cierta indefinición en el establecimiento de un orden de primacía y supletoriedad entre el propio EBEP y la legislación laboral 'ordinaria'. En el Título VII se contempla la regulación del ejercicio de la potestad sancionadora ( art. 94 EBEP ), las faltas disciplinarias ( art. 95 EBEP ), las sanciones ( art. 96 EBEP ) la prescripción de las faltas y sanciones ( art. 97 EBEP ) y el procedimiento disciplinario y medidas provisionales ( art. 98 EBEP )'. Ciertamente, una de las singularidades de la aplicación de la normativa laboral a las Administraciones Públicas es, de conformidad con el art. 98.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ), que han de tramitar un expediente sancionador para la imposición del despido en casos de faltas graves o muy graves. Dicho procedimiento deberá de cumplir con los principios establecidos en el art. 94.2 y demás prescripciones del art. 98. Dispone el art. 93.1 del EBP que los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente Título y en las normas que las Leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto. En su punto 4 añade que el régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en el presente Título, por la legislación laboral, estableciendo el art. 98 del EBEP : 1. No podrá imponerse sanción por la comisión de faltas muy graves o graves sino mediante el procedimiento previamente establecido. La imposición de sanciones por faltas leves se llevará a cabo por procedimiento sumario con audiencia al interesado. 2. El procedimiento disciplinario que se establezca en el desarrollo de este Estatuto se estructurará atendiendo a los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, con pleno respeto a los derechos y garantías de defensa del presunto responsable. En el procedimiento quedará establecida la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándose a órganos distintos. El régimen disciplinario del personal laboral se regirá en lo no previsto en el EBEP por la legislación laboral ( art. 93.4 EBEP ), lo que incluye lo previsto en los convenios colectivos y entendemos que, solo a falta de convenio colectivo, habría que acudir al procedimiento establecido en el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, en lo que sería una aplicación no supletoria sino analógica, ya que la norma establece que el procedimiento aplicable es el determinado por la legislación laboral'.

DECIMOCUARTO.-Más adelante, añadíamos:'(...) No se cuestiona y así se declara en la sentencia recurrida que las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Getafe, LYMA SAM y organismos autónomos, Agencia Local de Empleo y Formación. Pues bien, la parte recurrente no denuncia como infringido ningún artículos del Estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP) aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, ni tampoco del convenio de aplicación en cuyo Capitulo X sobre el Régimen Disciplinario en cuyo art 49 referente a la faltas y sanciones regula en su apartado último el Procedimiento Sancionador, siendo esta la normativa que entendemos se debe de aplicar. Y en el presente supuesto lo cierto es que se cumplió la exigencia del EBEP de un procedimiento disciplinario para la imposición de la una falta muy grave, que, como impone el art. 98.2 EBEP , estuviera estructurado atendiendo a los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, con pleno respeto a los derechos y garantías de defensa de presunto responsable, quedando establecida la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándose a órganos distintos. Se ha tramitado el expediente disciplinario con las garantías previstas en el art. 98.2 del EBEP , y cumpliendo los requisitos formales exigidos en la citada norma así como en el art 49 del Convenio Colectivo aplicable que regula en su apartado último el Procedimiento Sancionador. (...)', terminando así:'(...) Lo expuesto es en cierta medida extrapolable al caso ahora examinado por cuanto no se desarrolla razonamiento alguno sobre la infracción del art. 49 del Convenio y 98 del EBEP limitándose exclusivamente a los preceptos del Reglamento, constando además que: (...). A la vista de lo anterior, y con reconocimiento de los hechos, no se aprecia infracción alguna procedimental determinante de indefensión tal y como en la misma línea razona la juzgadora de instancia con criterio que se comparte pues pudo formular cuantas alegaciones tuvo por conveniente en defensa de sus intereses tras adquirir un total y pleno conocimiento de los hechos, es decir, no hubo indefensión. En efecto,por disposición del art. 49 del Convenio resulta de aplicación el Reglamento del Régimen Disciplinario de Funcionarios de la Administración del Estado (nos separamos en este punto de la interpretación dada por la sección segunda) pero, coincidiendo con la sentencia de instancia, se aprecia que se ha notificado el nombramiento de instructor, tomado declaración de forma repetida (art. 34 del Reglamento) en presencia del comité de empresa y del delegado de UGT, se han presentado argumentos de defensa por unos y por otros y, en fin, no hay indefensión material real y efectiva. Reproducimos, por compartirlos los siguientes párrafos de la sentencia de instancia: El actor alega como infracción que determina la nulidad del expediente, lo que conduciría a la improcedencia del despido, que se haya omitido el trámite de vista y que no se haya formulado propuesta de resolución. Dichas omisiones, que efectivamente se constatan no tienen relevancia para viciar de nulidad o anulabilidad el expediente de conformidad con la jurisprudencia y doctrina constitucional que han estudiado el art. 62 de la Ley 30/1992 o actual art. 47.1.e) de la Ley 30/2015 de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas. En cuanto a la vista del expediente porque el actor tuvo conocimiento de todo lo actuado y no se vio imposibilitado de alegar cuantas consideraciones de hecho o de derecho hubiera podido considerar pertinentes para su defensa ( STS 330/2006, de 28 de mayo de 2008, rec. 814/2007 ) y en lo que se refiere a la ausencia de la propuesta de resolución, lo cierto es que el actor con la comunicación del pliego de cargos y anuncio de posible sanción de su conducta, tuvo un conocimiento acabado de los cargos que se le imputaban y el reproche que suponía su conducta, sin proponer prueba alguna en contra, por lo que la resolución final no modificó en absoluto lo previamente anunciado, lo cual es una actividad instructora que no ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y no ha generado indefensión, como así lo tiene determinado el TS en sentencia dictada en sala general el 20 de enero de 1989 , por no considerar que sea de la suficiente importancia como para determinar la anulabilidad del acuerdo sancionador, por estimarse que tal defecto de forma no está comprendido entre los que según el art. 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo (vigente en el momento) determinan la referida anulabilidad, por cuando la progresiva reducción de la eficacia anulatoria de los vicios de forma hace que no todas las imperfecciones formales en que se ha incurrido en la tramitación de un expediente administrativo tienen entidad jurídica y trascendencia suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, dado que un defecto de dicha naturaleza sólo determina la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a indefensión del interesado, (...). En el mismo sentido Auto TC 320/1986, de 9 de abril . Otro argumento debe añadirse para desestimar las infracciones denunciadas. Se aprecia, al respecto, que las únicas alegaciones que se formularon en el acto de la vista en relación con el expediente seguido venían referidas a la omisión del trámite de vista y la ausencia de formulación de una propuesta de resolución ( artículos 41 y 43 del Reglamento), alegaciones que también se formulan en el hecho cuarto de la demanda. A estas, por tanto, debe limitarse el pronunciamiento pues el resto constituyen cuestiones nuevas, máxime a la vista del contenido del art. 104.c) LRJS que exige la constancia en demanda de cualquier circunstancia relevante para la declaración de improcedencia'(las negritas también son nuestras), criterios en los que nos ratificamos, habida cuenta que el recurrente conoció en toda su extensión los hechos que la empresa le imputaba como posibles infracciones laborales, de cuya eventual calificación y tipificación sancionadora fue también informado a través del pliego de cargos, lo que pudo rebatir formulando alegaciones y proponiendo la prueba que considerase oportuna y, a la postre, contó en todo momento con el sostén de la Sección Sindical de la Organización a la que está afiliado, a la que se trasladó no sólo la iniciación del expediente contradictorio seguido contra él y el nombramiento de Instructor, sino también el contenido del pliego de cargos, amén de comunicarle, por último, la decisión extintiva adoptada.

DECIMOQUINTO.-Por tanto, el motivo fracasa. El ordenado como tercero, con el mismo amparo adjetivo que el precedente, censura como conculcado el artículo 10.3.3º de la Ley Orgánica 11/1.985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, en conexión con el 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , precepto que en lo aquí interesa dispone:'(...) Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato', trámite formal que el recurrente echa en falta. Cita también el artículo 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En este punto la empresa afirma en su escrito de impugnación sin los énfasis del texto original:'(...) se trata de un extremo que tampoco nunca antes había sido alegada de contrario, no siendo objeto de la demanda'. Realmente, es así. Incluso, podemos decir que del soporte audiovisual del acto de juicio lo que realmente se desprende es que el demandante, además de negar los hechos, trajo a colación los defectos formales del expediente disciplinario en los que hace hincapié el motivo anterior, mas nada consta acerca de la alegación que sirve de soporte al actual.

DECIMOSEXTO.-Al efecto, mencionar la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 27 de febrero de 2.018 (recurso nº 689/16 ), igualmente unificadora, de la que cabe destacar los pasajes que siguen:'(...) Las consecuencias de alterar los términos de la demanda han sido abordados, entre otras, por las SSTS 354/2016 de 28 abril (rcud. 3229/2014 ); 420/2017 de 11 mayo (rec. 191/2016 ) y 884/2017 de 15 noviembre (rec. 232/2016 ): 'El examen del recurso requiere partir del análisis de los requisitos exigidos por el artículo 80 LRJS en cuanto al contenido de la demanda, cuyo apartado 1.c) especifica que habrá de contener necesariamente 'la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquéllos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas', añadiendo el mentado precepto que 'en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas'. Ello queda corroborado en el artículo 85 LRJS que aborda la actuación procesal de demandante y demandado en el acto de juicio y especifica respecto al primero que el demandante 'ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial', constituyendo esta previsión la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 )'.

DECIMOSEPTIMO.-Tras estos prolegómenos, continúa diciendo:'(...) Dichos mandatos normativos son plenamente adecuados y responden a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTC 88/1992 y 280/1993 ) siendo evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable u otras las consecuencias de la aplicación de la misma, ello no le permite en modo alguno modificar la 'causa petendi' y, a través de ella, alterar de oficio, el contenido de la acción ejercitada ( SSTC 144/1991 , 166/1993 y 122/1994 ). Esta congruencia de la resolución judicial es, por otro lado, plenamente compatible con el principio 'iura novit curia' que implica que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso. En efecto, una cosa es que el órgano judicial aplique la norma que proceda o la interpretación correcta de la misma, con independencia de que ambas hayan sido alegadas por la parte y otra bien diferente que, si tras haberse ejercitado una acción con un contenido delimitado y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción u otro contenido diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi' vulnerando el principio de contradicción en el proceso ( STC 224/1994 ). Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el 'thema decidendi', vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989 ). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. ( STS de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/2015 )'.

DECIMOCTAVO.-Terminando de este modo:'(...) Aplicada esta doctrina al supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta cuanto queda dicho, y que la sentencia recurrida rechaza la tesis sostenida en el escrito de demanda para la declaración de improcedencia del despido de que fue objeto la demandante, para estimar en definitiva la ampliación introducida que pasa a configurar como causa petendi de su pretensión alegada extemporáneamente, después de la configuración de la posición de las partes y contestación de la demanda, habida cuenta de la inversión en el orden de intervención de las partes que ordena el art. 105.1 LRJS , del que resulta que ya no había trámite para que la demandada pudiera oponerse, se impone la estimación del recurso pues no tuvo la demandada oportunidad de una contestación formal y en su caso proposición de prueba oportuna, lo cual es causa de indefensión a la demandada. La estimación del motivo se efectúa de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que afirma con apoyo en los arts. 108.1 de la LRJS y art. 55.4 ET que, aunque corresponda al juez la calificación del despido, y tal calificación sea la de improcedencia cuando la empresa no hubiera cumplido los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 ET , ello no le autoriza a aportar de oficio los hechos que sustentarían esta calificación de improcedencia, ni tampoco permitir que tales hechos se aporten de forma extemporánea por las partes, por estar ello vedado por las disposiciones legales y es contrario a la tutela judicial efectiva. (...) Resolución del recurso. A) Elementales razones de seguridad jurídica nos llevan a trasladar a este caso la doctrina reseñada. Su aplicación exige adoptar igual conclusión estimatoria del recurso en aras de evitar o corregir la indefensión causada a la parte impugnante (...)'.

DECIMONOVENO.-La aplicación de la doctrina expuesta conduce a desestimar al motivo, por cuanto en la demanda nada se invoca en relación con el defecto de falta de audiencia a la Sección Sindical antes del despido en que se basa todo su discurso argumentativo. Como en este punto dice la sentencia de esta Sección Primera de 15 de junio de 2.018 , ya citada:'(...) Por la misma razón tampoco puede estimarse cometida la infracción de lo establecido en los artículos 10.3.3º de la LOLS en relación con el art. 55.1 del ET y 108 LRJS (motivo cuarto) cuando, como consta, la sección sindical de UGT (sindicato al que está afiliado el actor) ha tenido noticia de todos los pasos, estando presente y haciendo alegaciones cuando ha considerado conveniente y cuando, pese a que se alegue en el juicio , no se hizo constar en demanda lo que ahora se alega, que se erige así también como circunstancia relevante omitida y constitutiva de cuestión nueva'(el énfasis también es nuestro).

VIGESIMO.-No debemos finalizar este motivo sin señalar, en atención al derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la ley, que lo anterior difiere de la conclusión obtenida por esta Sección en su sentencia de 19 de octubre de 2.018 (recurso nº 332/18 ), relativa a otro empleado de la demandada en circunstancias parecidas, que no iguales, mas su explicación radica en que la situación entonces analizada presentaba notables y trascendentes diferencias respecto de la actual. En efecto, en aquel entonces no se trababa de cuestión nueva y, además, la intervención de la Sección Sindical consistió única y exclusivamente en recibir la comunicación empresarial de despido disciplinario, mientras que en el caso que nos ocupa a la Sección Sindical de USO, que es el Sindicato al que está afiliado quien hoy recurre, la empresa le participó la incoación del expediente disciplinario con la designación del Instructor, de un lado, al igual que el pliego de cargos, de otro (hechos probados sexto y séptimo), permitiendo así que, si quería, pudiera hacer las alegaciones que estimase menester. A su vez, en el fundamento tercero de la sentencia de instancia consta con valor factico que durante la tramitación del expediente contradictorio se tomó declaración por dos veces al trabajador'en fechas 16-11-16 y 14-12-16, en presencia del Comité de Empresa y Sección Sindical'.En suma, el motivo fracasa.

VIGESIMO-PRIMERO.-El cuarto y último censura como conculcados los artículos 54 y 56 -apartados 1 , 2 y 3- del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 20 del mismo texto legal . Bien mirado, su línea argumental estriba en hacer supuesto de la cuestión, para lo que parte de datos fácticos que carecen de reflejo en la narración histórica de la resolución impugnada, tratando, así, de sentar conclusión jurídica dispar de la alcanzada por laiudex a quo, lo que no podemos admitir. Como razona la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.007 (recurso nº 2.871/00 ):'(...) Tal planteamiento incide en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión. Así, en el desarrollo argumental del motivo la parte recurrente se basa en conclusiones fácticas distintas de las alcanzadas por el Tribunal de apelación, y elude otras que son desfavorables a sus tesis, exponiendo su propia, parcial e interesada valoración probatoria. Incurre, se insiste, en el defecto casacional de la petición de principio, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida ( SSTS 20 de febrero de 1992 , 12 de noviembre de 1992 , 29 de diciembre de 1998 , 5 de julio de 2000 , entre otras muchas), o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia ( SSTS 15 de noviembre de 1995 y 24 de marzo de 1995 ) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos ( SSTS 25 de febrero de 1995 , 30 de mayo de 1995 y 14 de julio de 1.997 ), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, con cita de norma de valoración de prueba que contenga regla legal tasada, y que se considere como infringida, con exposición de la nueva resultancia probatoria ( SSTS 6 de mayo de 1997 , 1 de marzo de 1999 , 26 de abril de 2000 y 2 de marzo de 2001 )', defecto en el que incurre el motivo.

VIGESIMO-SEGUNDO.-Como argumenta la Juez de instancia en el cuarto fundamento de su sentencia, tras rememorar las tres ocasiones en que en los últimos años el actor presentó en el registro de la empresa diversas facturas tendentes a percibir la prestación social que regula la norma pactada:'(...) la Directora de la Clínica Plus Dental Integral, Begoña le manifestó al Sr. Instructor del Expediente Sr. Adolfo ciertas irregularidades acerca de la factura número NUM003 , que no han sido emitidas por su clínica, en los folios 200 y 201. Pero es más, en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 7 de Getafe en sede de Diligencias Previas 2/2017, el 24 de abril de 2017 la Sra. Begoña manifiesta que no reconoce como emitida por la Clínica la citada factura NUM003 (f 742 a 744), lo que ratificó en el acto de plenario de fecha 16.1.2018. El representante legal de la Clínica Salud Dental Clisadent, S.L. Gregorio , en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 7 de Getafe en sede de Diligencias Previas 2/2017, el 21 de junio de 2017 manifiesta que no reconoce como emitida por la Clínica la citada factura NUM000 (f 747 a 748), lo que ratificó en el acto de plenario de fecha 16.1.2018. Además, la representante legal de la clínica Demodental Agueda en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 7 de Getafe en sede de Diligencias Previas 2/2017, el 12 de junio de 2017 manifiesta que no reconoce como emitida por la Clínica la citada factura NUM002 (f 745 a 746), lo que ratificó en el acto de plenario de fecha 16.1.2018. Por lo expuesto, los hechos probados constituyen una conducta de fraude, deslealtad, abuso de confianza y una clara infracción de la buena fe contractual lo que la decisión disciplinaria, está justificada y es proporcionada', criterios que la Sala no puede sino compartir, habida cuenta que ninguno de los alegatos del motivo es útil para desvirtuarlos.

VIGESIMO-TERCERO.-En conclusión, este motivo también se desestima y, con él, el recurso, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga el recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Sergio , contra la sentencia dictada en 17 de enero de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de MADRID , rectificada por auto datado el 13 de febrero siguiente, en el procedimiento núm. 265/17, seguido a instancia del citado recurrente, contra la empresa LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE DE GETAFE, S.A. MUNICIPAL (LYMA, S.A.M.), figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, en materia de despido y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000058418 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000058418.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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