Sentencia Social Nº 1082/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1531/2013 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Sentencia nº 1082

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente

Ilma. Sra. Dª Aurora de la Cueva Aleu :

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a 16 de diciembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación 1531/2013 interpuesto por Mario representado por el Letrado JOSE ANTONIO LOPEZ PARDO, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 20 DE MADRID en autos núm. 276/2012 siendo recurrido ACCIONA INGENIERÍA SA representado por el Letrado VICTOR MARTÍNEZ OLMEDO. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DOÑA Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Mario contra ACCIONA INGENIERIA SA en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2012 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demanda desde el día 12.01.2000 con la categoría profesional de Licenciado, realizando funciones de geólogo y devengando un salario de 4.130,34 euros mensuales con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El actor inicia su prestación de servicios en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios en fecha de 27 julio 1998 con la empresa NECSO Entrecanales Cubiertas S.A (Actual Acciona Infraestructuras) (Doc nº 6 ramo actora).

Con fecha del 2 junio de 1999 el actor suscribe contrato de trabajo con la empresa Ibérica de Estudios e Ingenierías S.A (Iberinsa), contrato de trabajo que se extingue por no superación del período de prueba en fecha de 30.11.1999 Doc nº ramo empresa).

Con fecha del 12 enero 2000 el actor suscribe contrato de trabajo con la empresa Ibérica de Estudios e Ingenierías S.A (Iberinsa).

TERCERO.- La empresa comunica al actor en fecha de 20 enero 2012 y efectos del mismo día su despido. En la misma comunicación la empresa reconoce la improcedencia del despido y pone a disposición del actor en concepto de indemnización la suma de 74.717,32 y la liquidación pertinente de sus haberes que ascienden a la cantidad de 1.451,11 euros, cuantía que procederá a depositar en el plazo de 48 horas ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid.

CUARTO.- La empresa procedió a consignar la indemnización a disposición del actor en virtud de escrito de fecha de 24.01.2012, que fue turnada a este Juzgado en la misma fecha de 25.01.2012 y por diligencia de Ordenación de 3.02.2012 se acordaba poner la consignación en conocimiento y a disposición del actor, lo que fue notificado en fecha de 29.02.2012 y retirándose por el actor la cantidad consignada en fecha de 20.02.2012.

QUINTO.-Las funciones del trabajador en la empresa consistían en la realización de estudios geológicos y geotécnicos preceptivos y de las obras y proyectos de ingeniería.

El centro de trabajo eran las oficinas de la empresa de Alcobendas en aquellos puntos del territorio español y extranjero en los cuales la empresa ejecuta los contratos de estudios, proyectos u obras de ingeniería que tiene adjudicados o en los que prepara ofertas de dichos trabajos para su licitación ante la Administración o ante cualquier entidad privada.

SEXTO.- Con fecha 7 noviembre 2006 se notifica al actor por parte de la Comunidad de Madrid que se le concede un grado de minusvalía del 48% grado que mantiene desde entonces.

De esta resolución el actor dio cuenta la empresa para su aplicación entre otras a las retenciones de IRPF.

SEPTIMO.- El actor ha tenido ocupación efectiva y asunción de tareas propias de su categoría después del reconocimiento de la discapacidad.

OCTAVO.- La empresa cuenta con dos grandes áreas una de ingeniería civil y otra de plantas industriales.

El director de infraestructuras industriales Sr. Jesus Miguel , mantuvo una conversación en diciembre de 2010 con el Director General Sr. Carmelo , posteriormente aquel manda un mensaje de texto al actor con fecha del 21 de diciembre 2010 con el siguiente tenor 'en una conversación rápida de momento me confirma que todos quietos hasta entrado enero. Ve tú discurriendo la jubilación adelantada por motivos de salud'.

NOVENO.- Las relaciones entre el actor y Director General eran tensas dentro de la empresa, no era uno de sus empleados predilectos.

DECIMO.- El actor no era menospreciado en la empresa por el tema de su discapacidad, tenía asignada tareas acorde con su categoría profesional, no estaba aislado ni apartado ni por parte de la plantilla ni de la empresa y tampoco se comentaba en la empresa que la discapacidad fuera un obstáculo para el desarrollo de su trabajo. Al trabajador se le proporcionó una plaza de aparcamiento que se quitó a otro trabajador.

En 2006 cuando se concede la minusvalía al actor un compañero oyó un comentario del jefe de división en los siguientes términos: 'como es minusválido ya se puede escaquear mucho mejor'.

DECIMO-PRIMERO.-Obra al documento número tres ramo empresa y se tiene por reproducido el listado de personal despedido en enero de 2012, en el que aparecen junto con el actor otros dos trabajadores con grado de discapacidad, haciéndose constar como motivo de la baja 'fin de contrato temporal'.

DECIMO-SEGUNDO.- En la empresa hubo un expediente de regulación de empleo con acuerdo que finalizó en fecha del 21 agosto 2012 en el que se establecía en cuanto a la prioridad de permanencia, una exclusión en lo que se refiere al colectivo de trabajadores mayores de 50 años y personas con discapacidad o minusvalía (Doc nº 4 ramo actora).

DECIMO-TERCERO.- El actor no ostenta cargo de representación de los trabajadores.

DECIMO-CUARTO.- Se ha celebrado sin efecto el actor de conciliación ante el SMAC en fecha de 20.02.2012

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Mario contra ACCIONA INGENIERIA S.A., habiendo sido parte el Ministerio Fiscal que no comparece pese a estar citado en legal forma debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora, extinguida la relación laboral y condenando a la empresa al abono de la diferencia de indemnización que ya tiene percibida en la suma de 140,68 euros y sin haber lugar a salarios de tramitación'.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda formulada por despido declara este como improcedente, con las consecuencias legales inherentes a esta declaración, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo de lo dispuesto en el art.193 b)LRJS , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales tercero-quinto-octavo-noveno-decimo -undécimo-duodécimo, así como la adición de un nuevo hecho probado proponiendo redacción alternativa y nueva redacción con el siguiente tenor literal:

Hecho probado tercero: 'TERCERO.- La empresa comunica al actor en fecha 20/01/2012 y efectos del mismo día su despido. En la misma comunicación la empresa reconoce la improcedencia del despido y pone a disposición del actor en concepto de indemnización la suma de 74.717,32 € y la liquidación pertinente a sus haberes que asciende a la cantidad de 1451.11 €, cuantía que procederá a depositar en el plazo de 48 horas ante el decanato de los juzgados de Madrid.

En dicha carta de despido la empresa no expone motivo alguno para el mismo, ni de carácter disciplinario, ni económico ni organizativo.'

Hecho probado quinto: 'QUINTO. Las funciones del trabajador en la empresa consistían en la realización de estudios geológicos y geotécnicos preceptivos en las obras y proyectos de ingeniería, siendo realizado el mismo en igualdad de rendimiento y resultado que el resto de compañeros técnicos en el departamento de geología y geotécnico de la empresa'.

Hecho probado octavo: 'OCTAVO.- El Director de Infraescturas Industriales, Sr. Jesus Miguel , mantuvo una conversación en diciembre de 2010 con el Director General, Sr. Melchor , posteriormente, dicho Sr. Jesus Miguel manda un mensaje de texto al actor con fecha 21/12/2010 con el siguiente tenor: 'en una conversación rápida de momento me confirma que todos quietos hasta entado enero. Ve tú discurriendo la jubilación adelantada por motivos de salud'.

Hecho probado noveno: 'NOVENO.- Las relaciones entre el actor y Director de Área, Sr. Carmelo , eran tensas dentro de la empresa, a pesar de su buen rendimiento profesional durante 12 años, no era uno de sus empleados predilectos, debido a sus bajas por I.T. y discapacidad'.

Hecho probado décimo: 'El actor sí era menospreciado en la empresa a causa de su discapacidad'.

Hecho probado undécimo: 'Obra al documento número tres ramo empresa y se tiene por reproducido el listado de personal despedido en enero de 2012, en el que aparecen junto con el actor otros dos trabajadores con grado de discapacidad, haciéndose constar como motivo de la baja -Fin de Contrato Temporal-. Por lo tanto el único trabajador minusválido despedido fue el actor'.

Hecho probado duodécimo: 'En la empresa, con posterioridad al despido del actor, hubo un expediente de regulación de empleo en que se establecía como prioridad para la permanencia en la empresa, y se excluían por tanto de la extinción laboral del mismo, a los trabajadores mayores de 50 años y minusválidos y discapacitados. Siendo este expediente de regulación de empleo ambicionado por la empresa desde tiempo antes de producirse el despido del actor. Siendo por tanto necesario despedir de modo previo a aquellos trabajadores minusválidos que quedarían salvados por el ERE, como es el caso del actor'.

Nuevo hecho probado -duodécimo bis: 'La empresa, en noviembre de 2011, por boca de su directivo D. Pedro Jesús , director de producción y territorial nacional, manifiesta la necesidad de contratar nuevos geólogos, así como que la cartera de contratos para el año 2012 está cubierta en dos tercios en dicha fecha'.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada del hecho probado tercero no puede tener favorable acogida pues nada añade a lo en el recogido, dado que ya la propia empresa reconoce la improcedencia del despido. La misma respuesta negativa ha de darse a la revisión propuesta del ordinal quinto pues el mismo contiene valoraciones jurídicas que como tales no tienen cabida en el relato fáctico de este recurso extraordinario cual es el de suplicación. No se accede a la modificación del ordinal octavo solicitada pues nada añade a lo en el recogido, tratando de introducir argumentos subjetivos de parte. No prospera la revisión del ordinal noveno por las razones expuestas respecto ordinal anterior, pretendiendo la que recurre introducir valoraciones jurídicas y argumentos subjetivos que no pueden admitirse. Tampoco se admite la revisión de los hechos probados decimo-undécimo y duodécimo por las mismas razones expuestas, introduciendo valoraciones justamente contrarias a lo recogido por la Magistrada de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L.R.J.S . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos-, carezcan de la más elemental lógica. Por último no se admite la adición del nuevo hecho solicitada pues nada añade a lo recogido en la instancia. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

SEGUNDO.- En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art.193 c) LRJS , se pretende la revisión del fallo de la sentencia, exponiendo en su amplia alegación que, frente a la sentencia de instancia que rechazó la pretensión de nulidad del despido del trabajador accionante, se alza este recurso basándose en que la verdadera pretensión de la empresa es encubrir bajo el reconocimiento de la improcedencia una discriminación por su condición de minusválido, siendo un trabajador de la máxima antigüedad, y el único minusválido despedido presenta la parte actora presenta el recurso de suplicación por entender que existen indicios de esta actuación discriminadora y que, por lo tanto, debería haber correspondido a la empresa demandada probar la idoneidad del despido ejecutado.

Los indicios de tal discriminación, a juicio de la que recurre son los siguientes:

a)condición sine qua non.-El trabajador es minusválido por haber alcanzado durante la relación laboral una minusvalía del 48%

b)Antigüedad.- La antigüedad del trabajador, al momento del despido, es de más de 12 años. Mientras que los otros trabajadores minusválidos cesados por finalización de contrato sólo tienen una antigüedad de uno o dos años.

c) Carta de despido sin causa.

d) Relaciones tensas con directivos.- También es un indicio el recogido como Hecho Probado Noveno. La relación entre el actor y el director de área era tensa sin que pueda justificarse la animadversión de este último frente al actor por motivos estrictamente profesional.

e)Política de contrataciones de la empresa. El folio 62 de los aportados en los autos consiste en un email interno de la empresa emitido por D. Pedro Jesús , directivo, que manifiesta la necesidad de realizar nuevas contrataciones de geólogos (recordemos que el actor es geólogo) para el año 2012. También indica que la cartera de trabajo para el año 2012, se encontraba ya a fecha de noviembre de 2011, contratada en al menos dos tercios de su necesidad. La conclusión es clara, no se justifica su despido por motivos de necesidad de aligerar costes labores en la empresa pues se requieren nuevos geólogos que desempeñen la labor que iba a dejar vacante el actor.

f) Expediente de regulación de empleo posterior. A los pocos meses de producirse el despido se pacta entre empresa y trabajadores un ERE en el que se evidencia la necesidad espuria de despedir previamente al trabajador. En dicho ERE se refleja un cambio en la política de protección de la empresa respecto a los trabajadores minusválidos, garantizando su continuidad en la empresa privilegiándolos ante posibles ceses. Documento 4, folio 71 y 72. 'Prioridad de Permanencia'. Por lo tanto, dicho acuerdo es indicio del innecesario despido del trabajador.

Sentado que existen indicios suficientes para sostener que el despido del trabajador se ha hecho con vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de que la medida adoptada era necesaria y proporcional, y tal justificación no aparece en ninguno de los hechos probados.

De acuerdo con esto, el despido de un trabajador minusválido se considera discriminatorio por motivos de discapacidad cuando 'habida cuenta de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad', estos no se hagan y se proceda al despido del trabajador.

El que se declare la nulidad del despido es la consecuencia del despido discriminatorio, puesto que en la decisión extintiva ha concurrido alguna de las circunstancias previstas en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el articulo 4.2 C del Estatuto de los Trabajadores '.

Según STC de 06 de Mayo del 2002, Recurso: 3537/1998 '(...) el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (por todas, SSTC 22/1981, de 2 de julio , FJ 3 ; 3/1983, de 25 de enero , FJ 3 ; 6/1984, de 24 de enero , FJ 2 ; 209/1987, de 22 de diciembre , FJ 3 ; 209/1988, de 10 de diciembre , FJ 6 ; 76/1990, de 26 de abril , FJ 9 ; 20/1991, de 31 de enero , FJ 2 ; 110/1993, de 25 de marzo , FJ 6 ; 214/1994, de 14 de julio , FJ 8 ; 117/1998, de 2 de junio , FJ 8 ; 46/1999, de 22 de marzo , FJ 2 ; 200/1999, de 8 de noviembre , FJ 3 ; 212/2001, de 29 de octubre , FJ 5 ; 200/2001, de 4 de octubre , FJ 4 ; 111/2001, de 7 de mayo, FJ 2 ; y 39/2002, de 14 de febrero , FFJJ 4 y 5).

También venimos manteniendo que los órganos judiciales pueden vulnerar el mencionado derecho cuando aplican las normas jurídicas con un criterio interpretativo que produzca, o no corrija, el trato discriminatorio en relación con otras situaciones válidamente comparables, y además la norma a aplicar sea susceptible de distinta interpretación que, siendo admitida en Derecho, conduzca a eliminar la desigualdad injustificada que en aquel caso se produce, lo cual supone que si existe esa alternativa de interpretación más conforme con la igualdad, su no utilización equivale a una aplicación de la norma que el art. 14 de la Constitución no consiente ( SSTC 103/1990, de 9 de marzo , FJ 2 ; 39/1992, de 30 de marzo, FJ 3 ; y 20/1994, de 27 de enero , FJ 2).

Considera una consolidada doctrina de la Sala, TSJ de Cataluña (a través -y entre otras muchas- de sus sentencias de10 de junio de 1996 , 26 de noviembre de 1999 y 29 de mayo de 2002 ) que una correcta interpretación las normas cuya infracción se denuncia exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil ilícito de la misma.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo -SS de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 ; y, en similar sentido, la posterior de 5 de diciembre de 2000- al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, ' y los indicios son señales o acciones que manifiestan -de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'. Distinguiendo, así, entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

Así también lo entiende el Tribunal Constitucional, cuando en su sentencia de 31 de enero de 2000 señala que 'para imponer la carga probatoria expresada, el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales; a lo que añade que 'no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional', sino que al 'demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión ( STC 21/1992, de 14 de febrero )'. De tal forma que solo una vez constatada la existencia de tales indicios, es cuando se producirá la inversión de la carga de la prueba que obliga a la empresa ha acreditar que su conducta es ajena a cualquier intención de atentar contra derechos fundamentales del trabajador. Sin que con ello se trate, de 'situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993, de 20 de septiembre ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989, de 22 de junio ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales , y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 74/1998, de 31 de marzo ; 87/1998, de 9 de julio )

Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, sts. entre otras de 26 de febrero 2004 , TSJ de Cataluña, que ha venido a sentar el criterio de que 'cuando ante una decisión empresarial se invoque por el trabajador su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales, de modo tal que aquella invocación genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial, constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio, debiendo llevar a la convicción del juzgador no la duda, sino la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1989, de 22 de junio ). Una vez acreditados esos indicios, lo que se impone al empresario no es la prueba de la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión adoptada, y que estos tengan una consistencia razonable.

En definitiva es necesario acreditar una intencionalidad en la vulneración del derecho fundamental, esto es un dolo eventual o negligencia grave pues los derechos fundamentales no pueden vulnerarse por mera negligencia.

(...)Aplicando la anterior doctrina al presente caso, no cabe duda de la inexistencia de discriminación alguna respecto al trabajador.

El actor confunde que no haya causa en un despido con que sea nulo, consideración con causas muy tasadas, entre otras, la discriminación de mujeres en situación de maternidad, o razones ideológicas o convicciones religiosas, todo ello dispuesto en el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , que curiosamente no ha sido mencionado ni una sola vez para defender un despido nulo que realmente no tiene justificación ni argumental ni probatoria. Dicho art. ha sido declarado de no aplicación por el juez a este asunto (fundamento de derecho cuarto in fine).

La sentencia recurrida tiene una fundamentación jurídica amplia y congruente con lo expuesto por ambas partes procesales según el mandato del art. 218 de la LEC : congruencia y exhaustividad.

No tiene sentido esta alegación sobre la Directiva 2000/78 CE cuando el ET recoge estas consideraciones y la Ley ritual, la LJS.

La sentencia ha valorado toda la prueba practicada por la recurrida tanto testifical como documental, y ha dejado sentado que pese a momentos de tensión que puede surgir en cualquier relación laboral, no hubo nunca un trato discriminatorio sobre el trabajador, sino de consideración por su condición de minusválido y fue despedido con reconocimiento de improcedencia previamente a la reforma laboral.', estando conforme con lo recogido en la instancia cuando dice: 'De la prueba testifical del Director de División se acredita que la decisión de despedirle no se toma por su discapacidad sino por razones objetivas y que se despidió a otros trabajadores antes que a él.

Respecto del ERE que tiene lugar en la empresa, tampoco ha quedado acreditada la intencionalidad de despedirle para excluirle de la protección que se establece en el mismo a mayores de 50 años y discapacitados, pues tiene lugar siete meses después del despido.

Lo expuesto conduce a la inaplicación del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y a la consiguiente declaración de improcedencia del despido prevista en el propio precepto'.

Lo expuesto nos lleva con desestimación del recurso a confirmar la sentencia de instancia en su integridad, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Mario contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 20 DE MADRID de fecha 24 de octubre de 2012 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra ACCINA INGENIERIA SA, en reclamación sobre DESPIDO confirmando la sentencia recurrida, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses modificada por Real Decreto- Ley 3/2013, de 22 de febrero, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 16 ENE 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.