Sentencia Social Nº 1082/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1293/2015 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 1293/15 -AC-

Sentencia nº 1082/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmo.Sr.Magistrado

DON LUIS LOZANO MORENO

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a veintiuno de abril de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1082 /16

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Luisa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Nueve de los de Sevilla en sus autos nº 552/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Luisa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre reclamación de derechos se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22-12-14 por el Juzgado de referencia, que la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) La actora Luisa , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , habiendo desarrollado últimamente su actividad profesional como encargada de joyería.

2º) En fecha de 12.2.14 la actora solicitó ante el INSS le fuere concedida la prestación de incapacidad permanente, incoándose el expediente administrativo con el nº NUM002 , en el que se emitió informe médico de síntesis en fecha 17.02.14; y tras dictamen-propuesta del EVI de 21.02.14, recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 4.03.14 por la que se denegaba la prestación solicitada:

-' Por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social a la fecha del hecho causante de la prestación'.

-'Por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral'.

-'Por no reunir el periodo mínimo de cotización de 15 años, exigido para causar derecho a pensión de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez, en situación de no alta, ni cumplir el requisito de que al menos un quinto de ese periodo se encuentre comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante.'

3º) Contra dicha Resolución formuló la actora reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral el día 15.4.14, que fue expresamente desestimada mediante Resolución de fecha 13.05.14, interponiéndose la presente demanda con fecha 19.05.14.

4º) La actora padece síndrome de malabsorción y maladigestión; probable enfermedad celíaca; pancreatitis intervenida; cuadro ansioso depresivo.

5º) De dicho cuadro clínico residual derivan para la actora limitaciones orgánicas y funcionales para actividades que requieran ligeros/moderados esfuerzos, con desnutrición, cansancio, numerosas deposiciones diarias y necesidad de dieta especial

6º) La actora tiene reconocida un periodo de carencia genérica de 3.643 días en base al informe de vida laboral obrante el folio 53 de las actuaciones y que damos por reproducido, y estuvo inscrita como demandante de empleo un total de 6.967 días, en los periodos del 20.07.1988 al 19.06.1992; del 2.12.1994 al 25.02.1998; del 11.09.1998 al 19.08.1999; del 10.09.1999 al 24.03.2000; del 12.06.2000 al 30.10.2001; del 17.12.2001 al 19.03.2003 y del 18.04.2005 al 4.02.2013.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora, encargada de joyería de profesión, interpuso demanda en solicitud de su reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiaria incapacidad permanente total derivadas de enfermedad común. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla de fecha 22 de diciembre de 2014 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.- Propone en primer término su recurso al amparo del artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Aduce la infracción de los artículos 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Pone de relieve que hubiera sido preciso que la sentencia de instancia se hubiera pronunciado en primer término sobre el alcance de las lesiones de la actora y la posibilidad de inclusión de las mismas en algún grado de incapacidad. A continuación debería haberse establecido si reunía los requisitos exigibles al efecto de alta y cotizaciones. En caso de prosperar el recurso por lo tanto, se vendría a hacer un primer pronunciamiento en dicha sede sobre tal extremo, con lo que se sustraería a la parte la posibilidad de plantear sus alegaciones al efecto, quedando ésta en indefensión.

La sentencia de instancia denegó la prestación solicitada ante la falta del periodo de cotización exigida por la norma aplicable, excluyendo la aplicación de la doctrina del paréntesis propuesta por la parte actora y concluyendo que no era preciso verificar un análisis del resto de causas de denegación. La cuestión de si correspondía haber efectuado en tal caso un pronunciamiento relativo a las limitaciones laborales de la actora y a su capacidad laboral debe responderse negativamente, de acuerdo con la ya antigua doctrina jurisprudencial establecida al respecto. Ponía de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2008 , que 'En efecto, la doctrina unificada es constante -desde la STS 14/10/91 [-rcud 344/91 -], dictada por el Pleno de la Sala, que la falta del período de carencia necesario para tener derecho a las prestaciones económicas comporta la imposibilidad de declarar la situación de IP, aun cuando las lesiones merezcan médicamente tal calificación (con posterioridad a la citada, SSTS 30/10/91 - rcud 603/91 -; 11/11/91 - rcud 1280/90 -; 20/11/91 - rcud 611/91 -; 26/11/91 -rcud 933/91 -; 21/01/92 -rcud 140/91 -; 12/05/92 - rcud 2279/91 -; 06/10/92 -rcud 2791/91 -; 26/01/93 -rcud 1196/92 -; 25/11/93 - rcud 4220/92 -; y 29/11/93 - rcud 4022/92 . El ATS 22/09/98 - rcud 4264/97 - entiende falto de contenido casacional el recurso que ignora tal criterio). Y al efecto se argumenta en la primera de ellas -en exposición que las posteriores reiteran- que la «función de todo sistema de Seguridad Social, conforme al mandato del art. 41 de la Constitución Española ..., consiste en garantizar a todos los ciudadanos «asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad», por lo que, en principio, constituye un claro contrasentido el que, no pudiéndose, jurídicamente, proporcionar, en un momento determinado, esa asistencia protectora se obstaculice, sin embargo, su ulterior obtención impidiendo, a su vez, desde un plano teórico, la continuidad en la misma o en cualquier otra actividad laboral». Que los arts. 132 y 137 LGSS , y 2 RD 609/1982 no «imponen la obligatoriedad de declarar situaciones de incapacidad permanente cuando no concurran, además de un déficit funcional, anatómico o de otra clase constatado médicamente... los demás requisitos precisos para el reconocimiento de la prestación, pudiendo afirmarse también que cuando el art. 2 del Real Decreto aludido habla de declarar las situaciones de invalidez en sus distintos grados, no contempla tal declaración como algo desvinculado del reconocimiento de la prestación a que tal declaración conduce, sino con una decisión que integra también este efecto, pues se deduce del conjunto del precepto que la idea de declaración de incapacidad queda referida también al reconocimiento de la prestación». Y que «No se oculta a la Sala el riesgo de posible fraude a la Seguridad Social que puede conllevar al mantenimiento de una situación legal de plena aptitud laboral susceptible de una ulterior cotización acumulable a otro ya preexistente, pero, naturalmente, ello constituye una cuestión de hecho que ha de exigir, en cada caso, el adecuado control por parte de los servicios de inspección de la propia Seguridad Social...».'

Debe desestimarse en consecuencia el motivo aducido, en cuanto que es claro que si no se apreció la concurrencia de cotizaciones en la resolución dictada en la instancia, no era preciso efectuar un pronunciamiento sobre la eventual situación de incapacidad permanente de la trabajadora.

TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 138.2 b) del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 . Aduce la concurrencia de las cotizaciones necesarias para causar la prestación, así como la de circunstancias que permiten afirmar que la trabajadora se encontraba en situación asimilada al alta cuando dejó de cotizar en fecha 31 de marzo de 2003.

Debe partirse de que la resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25 de febrero de 2014 posteriormente ratificada por la resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de mayo de 2014 desestimaron la petición de la trabajadora por no hallarse en alta al tiempo de la fecha del hecho causante, no reunir el periodo de cotización genérico ni específico requeridos al efecto, y no alcanzar tampoco sus lesiones un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de grado alguno de incapacidad permanente.

Debe verificarse un examen inicial de la situación del alta o asimilada al alta de la actora, al exigir la concurrencia de dicho requisito el artículo 138.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 , como elemento necesario para el reconocimiento de la prestación que solicita, por remisión al artículo 124.1 del mismo Cuerpo Legal . Pone de relieve al efecto la recurrente la concurrencia de fuertes dolores abdominales ya desde el año 2004, así como la apreciación del cuadro de lesiones determinado por la sentencia de instancia al tiempo de su reconocimiento, de síndrome de malabsorción y mala digestión, probable enfermedad celiaca, pancreatitis intervenida en marzo de 2006 y cuadro ansioso depresivo.

La interpretación de aquel requisito ha sido realizada de manera flexible por la doctrina jurisprudencial ciertamente, poniendo de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2014 , que 'Es cierto, como en esencia recoge la sentencia recurrida, que el art. 138.1.I (...) en relación con el art. 124.1 LGSS (' Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario ') exige estar en alta o en situación asimilada a ella para causar las prestaciones de incapacidad permanente en su modalidad contributiva derivada de enfermedad común y que a la situación de alta es asimilada la situación de desempleo total y subsidiado, conforme dispone el art. 125.1 LGSS ; pero debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección.

3.- Esta línea jurisprudencial, -- como recuerda, entre otras, STS/IV 26-enero-1998 (rcud 1385/1997 ) y reitera la STS/IV 25-julio- 2000 (rcud 4436/1999 ) --, " iniciada ya con anterioridad a la casación unificadora (entre otras, SSTS/Social 4-IV-1974 , 2-VII- 1974 , 6-III-1978 , 27-X-1979 , 14-IV-1980 , 24-VI-1982 , 11-XII- 1986 , 15-XII-1986 , 2-II-1987 , 21-III-1988 , 12-VII-1988 y 13-IX-1988 ) y que ha tenido fiel reflejo en ésta (entre otras, STS/IV 19-XII-1996 -recurso 1159/1996 ), estableció, como recuerda la citada STS/Social 15-XII-1986 , la doctrina relativa a que el alta ha de referirse al momento en que sobrevino la contingencia determinante de la situación protegida ( SSTS/Social 14-IV-1980 y 24-VI-1982 ), o aquélla otra que, tras analizar la normativa afectante al Convenio Especial, considera que la baja en la Seguridad Social ha de entenderse con carácter provisional durante los noventa días siguientes al cese, en los que el trabajador puede acogerse al Convenio Especial, conservando, por tanto, durante ese período los derechos que puedan serle legalmente atribuidos en relación al tiempo que duró la afiliación y la cotización a la Seguridad Social ( SSTS/Social 27-X-1979 y 15-XII-1986 ); doctrinas a las que es dable adicionar la que interpreta con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo 'tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron' ( STS/Social 11-XII-1986 ) ", añadiendo que " Pudiendo concluirse en esta línea, y siguiendo la doctrina marcada en la referida STS/IV 19-XII-1996 , que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido ".

4.- - Doctrina jurisprudencial flexibilizadora que ha sido aplicada por la Sala en otras prestaciones, en especial en las de muerte y supervivencia (entre otras, SSTS/IV 27-mayo-1998 -rcud 2460/1997 y 23-mayo-2000 -rcud 3039/1999 ).'.

Resulta claro sin embargo que la recurrente no acredita que en los periodos en los que dejó de estar inscrita como demandante de empleo -comprendidos entre el 20 de marzo de 2003 y el 18 de abril de 2005, así como entre el 5 de febrero de 2013 hasta la fecha de la solicitud de prestaciones el 12 de febrero de 2014-, se hubiera visto afectada por cualquier cuadro patológico que le hubiera impedido la inscripción y mantenimiento como solicitante. No se ha propuesto incluir en el relato de hechos probados elemento alguno referente a dicho extremo, y no se pueden extraer las conclusiones propuestas del relato de lesiones de la trabajadora. Menos aún por periodos tan dilatados como los indicados, no constando la práctica de actuaciones médicas concretas sino en fechas en las que se encontraba ya inscrita como tal demandante de empleo. No se acreditan en suma las circunstancias justificativas a virtud de las cuales pudiera considerarse efectivamente explicable la falta de inscripción de la trabajadora como solicitante de empleo, limitándose a remitirse a un elemento no incorporado al relato de hechos de la sentencia de instancia, como es su historial clínico. No cabe sino partir por tanto en el supuesto de autos de que la demandante se encontraba en situación de no alta al tiempo de formular la solicitud de prestaciones de incapacidad permanente.

CUARTO.-Partiendo de este dato, debe llegarse a la conclusión de que la trabajadora sólo podría acceder a la prestación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez desde la situación de no alta en la que se encontraba al tiempo de la solicitud de reconocimiento de prestaciones que la Entidad Gestora ha considerado, al igual que la recurrente, como hecho causante al no hallarse precedida de actividad laboral alguna ni de situación de incapacidad temporal. Disponía la efecto el artículo 138 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 : '1. Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización.

No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

2. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será:

a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, la quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en los apartados 1, 2 y 4 del artículo 140.

En el caso de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente.

3. No obstante lo establecido en el apartado 1 de este artículo, las pensiones de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta.

En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 2 b) de este artículo. (...)'.

Dada la circunstancia de que la actora no reúne el periodo de cotización exigible de 15 años, no cabe sino rechazar igualmente el motivo de recurso, siendo evidente que los 3.643 días reconocidos por la sentencia de instancia -de manera divergente con lo establecido en el informe de vida laboral invocada, que establece una suma menor-, no alcanzan a integrar los 5.475 días exigibles al efecto, reducidos a 5.113 días a virtud de la aplicación del coeficiente global de parcialidad establecido para los contratos a tiempo parcial ( Disposición Adicional Séptima 1, reglas Segunda y Tercera de la Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 ).

No es preciso a virtud de lo expuesto, examinar las alegaciones formuladas igualmente por la trabajadora recurrente, en relación a la concurrencia de los grados de incapacidad que propone. Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia. Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Luisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla de fecha 22 de diciembre de 2014 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1293- 15, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 21-4-15.