Sentencia SOCIAL Nº 1082/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2208/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1082/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR.D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a treinta de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2208/18 , interpuesto por Dª. Marcelina contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 23 de mayo de 2018 , en Autos núm. 605/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Marcelina en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de mayo de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimar la demanda promovida por Dª. Marcelina contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª. Marcelina , mayor de edad, con D.N.I. nº. NUM000 , vecina de Linares (Jaén), NASS nº. NUM001 , de profesión oficial ayuda a domicilio grupo cot 08, tenía reconocida por resolución del INSS de 20 de febrero de 2.015 la situación de invalidez permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir el 55% de su base reguladora de 703,75 euros, primer pago 18-2-15 y fecha de revisión 29-3-16, a causa del cuadro que presentaba, que es el siguiente: 'trombosis venosa profunda femoro poplítea izquierda, pendiente de intervención quirúrgica', y como limitación orgánica y funcional 'patología del sistema venos profundo pendiente de intervención quirúrgica que en la actualidad determinaría la limitación para tareas que requieran bipedestación/deambulación prolongada, con fuentes de calor próximas y constantes en EEII. Con riesgo elevado de traumas o microtraumas repetidos en EEII'. El informe de valoración médica es de 28-1-15 y el dictamen propuesta es de 29- 1-15.



SEGUNDO.- Revisado el grado en 2.016 recayó resolución del INSS. de fecha 11-5-16 declarando a la actora en el mismo grado de invalidez a causa del cuadro que presentaba, trombosis venosa profunda femoro poplítea con recanalización venosa de MMII en abril 2.015. miomatosis uterina intervenida.

Iniciado expediente de revisión de grado en 2.017 el informe de la UMVI. de 7 de marzo de 2.017 refleja trombosis venosa profunda femoro poplítea izquierda con recanalización venosa de MMII en abril 2.015. Stent venoso permeable sin signos de TVP a nivel femoropopliteo (mayo-16). Miomatosis uterina intervenida en febrero 2.016. El dictamen propuesta es de 17 de marzo de 2.017.

Con fecha 30 de abril de 2.017 recae resolución del INSS en que se declara a la actora en situación de no invalidez, contra la que se interpone reclamación previa en vía administrativa el 16 de junio de 2.017, recayendo resolución de fecha 12 de julio de 2.017 confirmando dicha resolución y desestimando la reclamación previa.



TERCERO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente a la actora es de 703,75 Euros/mes y la fecha de efectos es 1.5.17 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Marcelina , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a sentencia de instancia, que desestima la demanda origen de litis en impugnación de revisión de oficio por mejoría de IPT previamente reconocida, se alza en suplicación la demandante con recurso impugado por la Entidad Gestora demandada formulando un primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia comenzando por su ordinal segundo en su párrafo primero en el sentido siguiente: ' 'Revisado el grado en 2.016 recayó resolución del INSS, de fecha 11-5-16 declarando a la actora en el mismo grado de invalidez a causa del cuadro que presentaba, trombosis venosa profunda femoro poplítea con recanalización venosa de Mil en abril de 2.015. Miomatosis uterina intervenida. Y como limitaciones orgánicas y funcionales: patología del sistema venoso profundo pendiente de intervención quirúrgica que en la actualidad determinaría limitación para tareas que requieren bipedestación/deambulación prolongada. Con fuentes de calor próximas y constantes en EEII. Con riesgo elevado de traumas o microtraumas repetidos en EEII.

Entre la declaración de la incapacidad permanente, el 20 de febrero de 2015, y su revisión, en mayo de 2016, se ha producido una intervención quirúrgica, colocación de Stent venoso, lo que deriva en SÍNDROME POSTROMBÓTICO DE MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO manteniéndose invariables las limitaciones orgánicas y funcionales'.

Y la revisión adición interesada debe ser desestimada por irrelevante, ya que no se examina el estado de la demandante ahora recurrente al tiempo de practicarse la revisión de grado de incapacidad permanente en marzo de 2016 pues como se recoge en el propio ordinal, por resolución de fecha once de mayo siguiente, se declaró a la actora en el mismo grado de invalidez por presentar trombosis venosa profunda femoro poplitea izquierda con recanalización venosa de MIII en abril de 2015, miomatosis uterina intervenida (propuesta del EVI de 11.4.2016 folio 92, sino su estado al ser revisada en 2017 siendo la resolución recaída en dicho expediente, de la que trae causa el presente procedimiento en cuanto declara a la actora, en situación de no invalidez, a diferencia de aquella en que como se ha dicho, se le mantiene en el mismo grado de IPT.

Y por las mismas razones debe ser desestimada la segunda de las revisiones interesadas, en este caso, del hecho probado segundo en su segundo párrafo en el sentido siguiente: ' Iniciado expediente de revisión de grado en 2.017 el informe de la UMVI, de 7 de marzo de 2.017 refleja trombosis venosa profunda femoro poplítea izquierda con recanalización venosa de Mil en abril de 2.015. Stent venoso permeable sin signos de TPV a nivel femoropopliteo (mayo -16). Miomatosis uterina intervenida en febrero 2.016. Y como limitaciones orgánicas y funcionales: patología a nivel vascular intervenida, sintomática; patología ginecológica intervenida en febrero-16 actualmente sintomática. El dictamen propuesta es de 17 de marzo de 2.017.

El Perito Médico en su informe consideró que la actora padece las siguientes limitaciones orgánico- funcionales: Síndrome Postrombótico que representa dolor inguinal izquierdo que se irradia a región posterior de la rodilla y pantorrilla, llegando hasta la cara lateral externa del tobillo... siendo la palpación del miembro doloroso a nivel inguinal, gemelar y de tobillo izquierdos. Presenta cojera y claudicación vascular a distancias cortas (100 a 150 metros). Continúa presentando hinchazón y edematización del tobillo izquierdo. No soporta las medias elásticas ni el calor en el miembro. Le dificulta la deambulación durante más de 10 minutos, así como la sedestación prolongada, agacharse y ponerse en cuclillas; Hombro derecho congelado que supone dolor, a veces espontáneo, pero fundamentalmente a la movilización y al dormir sobre el hemicuerpo derecho, en la cara anero-lateral del hombro y brazo derechos, refiriendo dolor y frecuentes parestesias en mano derecha, así como pérdida de fuerza e impotencia funcional, especialmente al realizar movimientos del brazo con carga, aunque ésta sea muy ligera; Trastorno ansioso-depresivo, presentando un cuadro de tristeza, ansiedad, anhedonia, hipotimia, agitación psicomotriz, labilidad emocional, rechazo a salir y relacionarse con la gente, dificultad para conciliar el sueño.

No habiéndose producido mejoría del cuadro clínico, la actora tiene enormes dificultades para la realización de trabajos que requieran sobrecargas de columna, posturas forzadas y mantenidas, cargas de pesos, movimientos repetitivos con limitación e incapacidad para realizar las actividades y tareas que requieren la participación de columna vertebral y de los miembros superiores e inferiores.

Dichas limitaciones físicas y psíquicas le impiden la realización de las actividades básicas de su trabajo habitual como Oficial de Ayuda a domicilio. En dicho puesto de trabajo, los requerimientos del tren superior e inferior son moderados-altos, y para sedestación y la bipedestación, tanto estática como dinámica, son también altos, según se recoge en la Clasificación Nacional de Ocupaciones, código CON 5710 en conexión con la cualificación profesional (CNCP) de atención sociosanitaria a personas en el domicilio: RD 295/04, BOE 09/03.

Queda documentado y recogido en la anamnesis y exploración de la paciente que la realización de trabajos físicos han de ser evitados, como revela el Informe del SAS, por su Servicio de Angiología y Cirugía Vascular y de la Unidad de Salud Mental- SAS-, folios 127 y 131 del expediente administrativo, e Informe de Medicina Física y Rehabilitación - SAS-, aportado como más, documental números 12 y 13 en el acto de la vista e Informe Pericial, folios 81 a 90 del expediente administrativo.' Revisión la ahora examinada que ha de ser desestimada como se dijo, por cuanto pretende atribuir al estado patológico y secuelar que presentaba en 2017 el que en realidad presentaba en marzo anterior siendo las limitaciones orgánicas y funcionales que se pretende se recojan, las que plasma el informe de revisión de tal fecha -folio 93-, que difieren sustancialmente de las recogidas en el mismo informe pero de 7 de marzo de 2017 del que como también se ha dicho junto con la consiguiente propuesta y resolución, trae causa la presente litis.

Ello hace innecesario a su vez, se transcriba en sede de probados el informe pericial aportado a las actuaciones y ratificado en el acto del juicio, pues en definitiva, no se pretende con ello sino sustituir un criterio facultativo por otro, teniendo señalado efectivamente esta Sala al respecto como por su parte resalta la demandada en su impugnación, que el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Por lo que cuando como es el caso, el parecer del Juzgador de instancia coincide con el del facultativo evaluador que ha emitido su informe no solo a la vista de la documental médica obrante en el expediente sino también del resultado de la exploración del recurrente, la misma no resulta injustificada, por lo que debe prevalecer, a no ser lo que se demuestre de manera evidente resulte errónea o equivocada, lo que no es el caso pues no se atiende como se ha dicho, al estado de la recurrente en 2016 sino en 2017.



SEGUNDO: Acto seguido se denuncia al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS infracción de los arts 193 y 1984 lGSS en relación con el art. 200 del mismo cuerpo legal así como de la doctrina jurisprudencial que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, el cuadro clínico que presenta la recurrente en la actualidad, se ha agravado con respecto al que determinó su IPT como ha confirmado el Médico perito, persistiendo las limitaciones orgánicas y funcionales que le hacen acreedora de la IPT que tenía reconocida.

Y efectivamente, esta Sala entre otros en el pronunciamiento que refiere la recurrente, con base en la jurisprudencia que señala, viene declarando que, al encontrarnos ante un proceso de revisión por mejoría como es el caso, corresponde a la Entidad Gestora, la carga de probar que la 'mejoría' ha existido, y además, de una 'entidad suficiente' como para corroborar que 'existe la necesaria e imprescindible capacidad laboral residual' en relación a la profesión por la que le fue concedida ('trascendencia cualitativa'), o en su caso, para cualquier profesión, para suprimir la pensión permanente que tenía declarada el actor, pues en SSTS de 23-04-2009 (rcud. 2512/08 ) y 22-12-2009 (rcud, 2066/09 ), se expone, que 'la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente, no solo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente, y la existente cuando se lleva a efecto la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tenga trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas, no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.

Sentado lo anterior, a la vista del inmodificado relato de probados de la sentencia de instancia, de la comparación del cuadro de dolencias y limitaciones que presentaba la hoy recurrente al tiempo de ser declarada en situación de IPT e incluso el que presentaba en 2016 con el que presenta al tiempo de ser revisada en 2017, ha de convenirse junto con el Juzgador de instancia, que el mismo ha experimentado la necesaria mejoría como para justificar la revisión impugnada.

Y ello por cuanto a la patología y estado secuelar que ahora se le reconoce de trombosis venosa profunda femoro poplítea izquierda con recanalización venosa de MII en 2015 Stent venoso permeable sin signos de TVP a nivel fermoropopliteo (mayo 16) y miomatosis uterina intervenida en febrero de 2016, el resultado de la exploración según el IMS es de marcha autónoma sedestación y bipedestación conservada BA de hombros en rangos manos realiza pinza presa y empuñadura, abdomen globuloso blando depresible manifiesta molestias en hipogastrio MII manifiesta dolor a la palpación gemelar. No edemas maleolares. Tras dejar constatado previamente en lo relativo al aparato locomotor, tras detalle de la evolución de su patología de hombro, que a 16.11.16 presenta 'mejoría clínica sin limitación del BA de hombro derecho con dolor ocasional compatible con rizartoris de pulgar derecho que mejora con uso de férula nocturna en reposo', sin constancia alguna por otro parte, como resalta la sentencia de instancia que por ello debe ser confirmada, de patología psíquica que precise asistencia y tratamiento por USM.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Marcelina contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 23 de mayo de 2018 , en Autos núm. 605/17, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2208/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2208/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.