Sentencia SOCIAL Nº 1082/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6863/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0002193
mm
Recurso de Suplicación: 6863/2018
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 1 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1082/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Patricio frente a la Sentencia del Juzgado Social 17
Barcelona de fecha 20 de junio de 2018 dictada en el procedimiento nº 637/2017 y siendo recurrido Fons de
Garantia Salarial y Fundació Serveis d Inserció Socio Laboral Arapdis (Adm. Concursal: Sixto ), ha actuado
como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por Patricio contra 'Fundació Serveis d'Inserció Socio Laboral Arapdis', Sixto , en calidad de administrador concursal de dicha entidad, y Fondo de Garantía Salarial, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de todas las peticiones formuladas contra los mismos en la indicada demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º- El demandante, Patricio , estuvo trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, 'Fundació Serveis d'Inserció Socio Laboral Arapdis', con contrato indefinido, categoría profesional de peón, jornada parcial de 30 horas semanales, antigüedad desde 25.4.05 y salario diario bruto de 9,83 euros con inclusión del prorrateo de pagas extras, en el centro de trabajo de Barcelona, sin ostentar cargos de representación unitaria ni sindical.

El demandante empezó prestando servicios para la empresa 'Associació Arapdis', desde la que pasó subrogado a la demandada con efectos al 1.8.15.

2º- El demandante se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 25.4.16.

3º- La empresa demandada abonó al demandante el subsidio de incapacidad temporal y las pagas extras en las siguientes fechas (se indica primero la fecha de la nómina y, a continuación, la del pago): Junio 16: 15.8.16 Julio 16: 18.10.16 Agosto 16: 5.10.16 Septiembre 16: 20.10.16 Octubre 16: 23.12.16 Noviembre 16: 2.1.17 Diciembre 16: 5.1.17 Extra diciembre 16: 2.1.17 Enero 17: 31.5.17 Febrero 17: 7.6.17 Marzo 17: 13.6.17 Abril 17: 16.6.17 Mayo 17: 19.6.17 Extra junio 17: 27.7.17 Junio 17: no pagado Julio 17: no pagado 4º- El 13.7.17, la empresa demandada presentó solicitud de declaración de concurso de acreedores.

5º- La empresa demandada fue declarada en situación de concurso voluntario de acreedores mediante auto dictado el 16.10.17 por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de los de Barcelona (concurso nº 510/17).

6º- El 11.1.18, la empresa demandada solicitó en el concurso la incoación de incidente al objeto de extinguir los contratos de trabajo de toda la plantilla.

El incidente terminó por auto dictado el 9.3.18 , en el que se acordó la extinción de los contratos de trabajo con derecho a una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, con prorrateo por meses los periodos inferiores al año y límite de doce mensualidades.

Uno de los trabajadores cuya relación laboral se extinguió fue el demandante, a quien el auto le reconoció el derecho a cobrar una indemnización de 2.539,42 euros.

7º- El 7.8.17, la parte demandante presentó papeleta de conciliación en la SCI por extinción de contrato y cantidad. El acto de conciliación se celebró el 17.10.17 con el resultado de 'sin avenencia'.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandnate, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda interpuesta sobre extinción del contrato a instancia del trabajador, absolvió a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por la codemandada Fundació Serveis d#Inserció Socio Laboral Arapdis, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la pretensión deducida en la demanda, derivada de la concurrencia de causa para la extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador, con las consecuencias inherentes a tal declaración.



SEGUNDO .- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte actora recurrente insta la revisión del ordinal cuarto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'El 13/07/2017, la empresa demandada presentó solicitud de declaración de concurso de acreedores, alegando la concurrencia de insolvencia actual de dicha empresa'.

En aras a lograr el éxito de esta revisión, se invocan los folios 86 a 90 de las actuaciones, atinentes a la solicitud de concurso. Desprendiéndose de la documental citada, y dado que la parte fundamenta su recurso en tal alegación, ha lugar a la revisión interesada, en sus propios términos.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo: 'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de ' error en la apreciación de la prueba ' que esté ' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador '' (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/1961 (así, SSTS 13/05/08 - rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que 'no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada' ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -).

En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer 'un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).

A tales requisitos se ha de añadir el proporcionado por la propia dicción del precepto - artículo 207 d) LRJS )- consistente en que el error que se denuncia, basado en documentos que obren en autos, no resulte contradicho por otros elementos probatorios'.

Por todo ello, se estima el primero de los motivos del recurso.



TERCERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como segundo motivo, la parte actora recurrente aduce, en primer lugar, como 'cuestión previa', la competencia de la jurisdicción social. No obstante, y pese a la extensa fundamentación de la actora en su recurso, tratándose de cuestión que no fue controvertida en la litis, y siendo así que la recurrente concluye sobre tal competencia, del modo efectuado por la sentencia de instancia, apreciada por esta Sala al dirimir sobre el presente recurso (por cuanto nos encontramos ante cuestión de orden público procesal), resulta innecesario efectuar consideración adicional alguna, partiendo de que la misma corresponde al orden jurisdiccional social.

Con idéntico amparo, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 50, en relación con el artículo 56, y la disposición transitoria decimoprimera, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores . Al respecto, se alega que resultan incontrovertidos los incumplimientos contractuales de la parte demandada en el puntual pago del subsidio por incapacidad temporal y pagas extras determinado en el ordinal fáctico tercero, así como que dichos incumplimientos deberían justificar la extinción contractual, al amparo del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores . No obstante, continúa argumentando, la sentencia de instancia desestima la pretensión deducida por considerarse que, a pesar de que en el momento de presentarse la demanda, la relación laboral permanecía en vigor, al celebrarse la vista oral (y, por tanto, también en el momento del dictado de la sentencia), aquélla se había extinguido por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Barcelona de 9 de marzo de 2018 (concurso 510/2017). Expone la parte actora que la doctrina jurisprudencial aplicada a tal efecto ( SSTS de 29 de junio de 2017 y 30 de junio de 2017 ) no resulta de aplicación al presente supuesto, dadas las diferencias fácticas entre el mismo y los que fueron objeto de aquellos pronunciamientos.

En efecto, resulta pacífico que los retrasos en el pago del salario y del subsidio de incapacidad temporal, más el impago del mismo, en la forma expuesta en el ordinal fáctico tercero de la sentencia, resultarían suficientemente graves para justificar la resolución del contrato de trabajo, al amparo de lo previsto en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores . Se constriñe, con ello, la cuestión controvertida, a los efectos que debe producir sobre la reclamación ejercitada el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil el 9 de marzo de 2018 , en que se acordó la extinción de todos los contratos de trabajo, concluido el del actor, al amparo de lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Concursal .

Comenzando por la doctrina jurisprudencial aplicada por la sentencia de instancia, es recordada por la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2017 (RCUD 3402/2015 ) en los siguientes términos: 'La cuestión que se plantea reside en determinar si puede ejercitarse con éxito la acción de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador al amparo del art. 50.1.b) del ET , por falta de ocupación efectiva, cuando, en el momento en el que se dicta la sentencia de instancia del orden social, su relación ya se había extinguido en virtud de un auto del Juzgado de lo Mercantil en el marco de un procedimiento concursal voluntario que así lo declaró con carácter colectivo y tras el acuerdo con los representantes de los trabajadores.

2. - Sobre lo que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en STS 11/7/2011, rcud. 3334/2010 , al resolver un supuesto idéntico al presente en el que el trabajador ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo del art. 50 ET , de manera coetánea a la tramitación de un procedimiento concursal y con base al impago de salarios o falta de ocupación efectiva, que traen justamente causa de la inactividad de la empresa generada por la misma grave situación económica que da lugar a la declaración de concurso, siendo que al momento de dictar el juzgado de lo social la sentencia que debe resolver sobre dicha acción se encuentran ya previamente extinguidos los contratos de trabajo por el auto del juzgado mercantil que autoriza su extinción colectiva.

Y concluye, que no puede acogerse en esas circunstancias la acción resolutoria del art. 50 ET , trasladando a estos supuestos la misma doctrina establecida en las SSTS de 26/10/2010, rcud.471/2010 y 13/4/2011, rcud. 2149/10 , en las que se recuerda que, con carácter general, es necesario que la relación laboral se encuentre vigente en la fecha de dictarse la sentencia en la que pudiere acogerse la acción resolutoria del art. 50 ET , que por su carácter constitutivo es el título que produce la efectiva extinción del contrato, que no tendría lugar en caso contrario, de ser desestimatoria tal sentencia.

Criterio que hemos reiterado en las posteriores SSTS de 9/2/2015, rcud. 406/2014 y 13/4/2016, rcud.

2874/2014 .

Tal y como decimos en la STS que hemos citado en primer lugar, es ' doctrina jurisprudencial consolidada ( SSTS 14-2-83 , 23-6-83 , 12-12-84 , 28-2-85 , 2-4-85 , 18-11-85 , 2-7-85 , 4-2 - 86 , 22-10-86 , 26-11-86 , 19-5-88 , 12-7-89 , 18-7-90 , 18/09/89 , 29-12-89 , 11-4-90 , 22-5-00 ) que 'el éxito de la acción basada en el art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta' ( SSTS 26-10-2010 citada), y aunque sea posible ejercitar la acción resolutoria pese a que se haya iniciado un ERE que esté pendiente de decisión ( STS 5-4-2001, R.

2194/00 ), lo verdaderamente cierto y relevante a los efectos que aquí interesan no es sino que, como concluye de modo literal nuestra repetida sentencia de 26-10-2010 al analizar un caso en el que el ERE ya había concluido, 'Mal se puede declarar que un contrato se extingue desde la fecha de la sentencia y con derecho a determinada indemnización [45 días por año de servicio], si el mismo ya había fenecido anteriormente por mor de una legítima decisión administrativa y con otra indemnización [20 días por año de servicio]; por definición, sólo cabe 'extinguir' lo que esté 'vivo''.

Esta Sala ha señalado con minuciosidad los supuestos que permiten establecer una serie de rasgos diferenciales cuando la controversia se suscite en situaciones concursales en relación con la pendencia de un ERE, llegando a la conclusión -apuntada ya con anterioridad en STS 22-12-2008, R. 294/08 -- de que 'la colectivización de la medida extintiva significa necesariamente la aplicación íntegra del régimen de los despidos colectivos, lo que alcanza también al monto de la indemnización' ( STS 13-4-2011 , R. 214910).

Pero, y esto es en realidad lo único que importa para terminar desestimando el presente recurso de casación unificadora, también hemos reiterado en esa misma resolución, al recordar anteriores precedentes, que 'la extinción será factible siempre que en el momento de dictarse la sentencia la relación laboral siga viva, dado el carácter constitutivo y ex nunc de la resolución judicial' (FJ 3º).'.

3. - En el mismo sentido y con más detalle, la STS 13/04/2016, rcud. 2874/2014 , establece los siguientes asertos : A) Esta Sala de casación aun referido a extinciones contractuales ex art. 50 ET y siendo la legislación aplicable la anterior a la reforma de la Ley Concursal por Ley 38/2011, ha declarado, en su STS/IV 9- febrero-2015 (rcud 406/2014 ), que es competente el Juzgado Mercantil para conocer de la extinción colectiva de contratos de trabajo después de declarado el concurso, incluido el de un trabajador que, con anterioridad a dicha declaración, había presentado demanda ante el Juzgado de lo Social instando la extinción de su contrato, al amparo del art. 50.1b) ET , estando pendiente de resolver la citada pretensión.

B) Se razona, en esencia, en esta sentencia '... que el Juez de lo Mercantil es competente para resolver la extinción colectiva de los contratos de trabajo, incluido el del trabajador que tiene pendiente demanda ante el Juzgado de lo Social de extinción del contrato, al amparo del artículo 50.1 b) ET , por las razones que a continuación se expondrán: Primero: La competencia del Juez de lo Mercantil aparece con toda claridad en el artículo 64.1 LC que establece: 'Los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y de suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo.

Segundo: No hay precepto alguno en la LC ni en la LPL que establezca que el Juez de lo Mercantil carece de competencia para resolver la extinción colectiva de contratos respecto al trabajador o trabajadores que tengan pendiente de resolución una demanda presentada ante el Juzgado de lo Social, instando la extinción del contrato al amparo de lo establecido en el artículo 50. 1b) ET .

Tercero: La pendencia de la demanda de extinción de contrato ante el Juzgado de lo Social, al amparo del artículo 50.1 b), no supone la existencia de litispendencia respecto a la acción de extinción colectiva de los contratos de trabajo tramitada ante el Juzgado de lo Mercantil. En efecto, si bien nuestro ordenamiento no define el concepto de litispendencia, la misma se configura como el anverso de la cosa juzgada y para que concurra se exige que el objeto de ambos litigios sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo, a tenor del artículo 222.1 LEC . Además de encontrarse pendientes ante Juzgados de distintos órdenes jurisdiccionales, los litigios no son idénticos ya que el objeto de cada uno de ellos es diferente. Así mientras en el pendiente ante el Juzgado de lo Social el objeto es la extinción de un contrato de trabajo por falta de pago o retraso continuado en el abono de los salarios, al amparo del artículo 50.1b) ET , el sometido a la consideración del Juzgado de lo Mercantil es la extinción colectiva de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ex artículo 64 LC .

Cuarto: La pendencia de una demanda ente el Juzgado de lo Social instando la extinción del contrato en los términos anteriormente señalados ninguna incidencia tiene en la vigencia del contrato, ya que la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme, que estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a la resolución, pero no antes, entre otras STS de 20 de julio de 2012, recurso 1601/2011 .

Quinto: Nuestro ordenamiento tiene previsto en un supuestos que, si bien no es del todo coincidente con el ahora examinado, guarda cierta similitud, la posibilidad de coexistencia de una acción de despido y otra de extinción de contrato ejercitada al amparo del artículo 50.1 b) ET , estableciendo el artículo 26.3 LRJS , la posibilidad de acumulación de ambas acciones en una sola demanda o, si se hubieren formulado las demandas por separado, la acumulación de dichas demandas, tal y como ha establecido el artículo 32 LPL , actualmente artículo 32.1 LRJS '.

C) El mismo criterio debe aplicarse a las situaciones como las del caso de autos, por lo siguiente: a) La interrelación, puesta de relieve por nuestra jurisprudencia (así, entre otras, en las citadas SSTS/ IV 3-julio-2012 -rcud 3885/2010 , 29-octubre-2013 -rcud 750/2013 y 9-febrero- 2015 -rcud 406/2014 ) entre la extinción por voluntad del trabajador por causa o motivo de la falta de abono de salarios o de ocupación efectiva y el denominado despido tácito fundado, como regla, en las mismas causas cuando ambas deriven de la misma situación económica que determine la situación concursal y exigiendo nuestra jurisprudencia para que concurra tal modalidad de despido la existencia de 'hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario' (entre las más recientes, STS/IV 23- septiembre-2013 -rcud 2043/2012 ) ; b) La propia esencia y finalidad del concurso de acreedores que ha venido exigiendo que en su ámbito deban extinguirse los contratos para no defraudar la finalidad de su procedimiento que veía justificando la 'vis atractiva' que el incidente concursal tiene para las acciones de resolución colectiva por imperativo del art. 64.1.I LC ('Los expedientes de ... extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo'); y c) La extensión de la referida finalidad, inicialmente limitada a las extinciones colectivas, a las singulares o plurales tras la reforma operada en el art. 64.10 LC por la Ley 38/2011, de 10 de octubre (vigente en la fecha de los hechos ahora enjuiciados), aun limitándose literalmente a las resolutorias individuales motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, al disponer el citado precepto que 'Las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerde la iniciación del expediente previsto en este artículo, para la extinción de los contratos. Acordada la iniciación del expediente previsto en este artículo, la totalidad de los procesos individuales seguidos frente a la concursada posteriores a la solicitud del concurso pendiente de resolución firme se suspenderán hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al expediente de extinción colectiva.

La resolución que acuerde la suspensión se comunicará a la administración concursal a los efectos del reconocimiento como contingente del crédito que pueda resultar de la sentencia que en su día se dicte, una vez alzada la suspensión. Igualmente se comunicará a los tribunales ante los que estuvieren tramitando los procedimientos individuales. El auto que acuerde la extinción colectiva producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos' .

Tras lo que definitivamente hemos concluido que esa es la solución aplicable al ejercicio de las ' acciones resolutorias individuales ex art. 50 ET motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, su aplicación a los despidos tácitos singulares o plurales motivados por esas mismas circunstancias, con la finalidad de que ante unos mismos hechos deba darse idéntica solución en aras a la igualdad entre los diversos trabajadores del mismo empleador concursado evitando el posible fraude derivado de poder elegir ante una misma situación acciones distintas (resolución ex art. 50 ET o despido tácito, como de hecho aconteció en el supuesto ahora enjuiciado) que pudieran llevar a resultados desiguales, entre otros, en cuanto a la fecha de la extinción, salarios e indemnizaciones procedentes'.

La subsunción del supuesto que nos ocupa en la doctrina expuesta comporta la desestimación de la infracción invocada, por cuanto, si bien la demanda rectora de las actuaciones fue presentada antes de la declaración de concurso de la empresa demandada, el acto de juicio fue celebrado tras aquella declaración, y la extinción de todos los contratos de trabajo por el órgano judicial de lo Mercantil.

Aduce la parte actora recurrente que tal doctrina no resultaría de aplicación al objeto del recurso por cuanto en el que dio origen al dictado de la sentencia expuesta el proceso se había iniciado por demanda por despido tácito y extinción contractual, al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , por falta de trabajo efectivo durante el mes anterior a la presentación de la demanda, en que se había presentado por parte de la empresa una solicitud de preconcurso de acreedores y un despido colectivo no concursal, que se convirtieron poco después, respectivamente, en un concurso de acreedores y un ERE concursal; siendo así que el Juzgado de lo Mercantil acuerda la extinción colectiva de los contratos un mes y medio después de la presentación de la demanda ante el Juzgado de lo Social. Sin embargo -continúa argumentando-, en el supuesto actual la demanda es presentada exclusivamente como solicitud de extinción del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores por retrasos en el pago de salario, siendo así que los incumplimientos en el pago del mismo se remontan a junio de 2016, esto es, más de un año antes de la presentación de la demanda, y que el concurso fue declarado cuatro meses después de presentarse la demanda iniciadora de la litis. A ello añade, como diferencia, a su juicio, sustancial -que haría inaplicable la doctrina expuesta- que no se ha acreditado que la demandante conociese la presentación de la solicitud de concurso de acreedores en el momento de presentación de la actual demanda. En definitiva, a su juicio la notable lejanía temporal entre el inicio de los incumplimientos denunciados en la demanda y la solicitud de concurso de acreedores, la declaración del concurso, e incluso la posterior solicitud de extinción contractual dentro del concurso comporta la inaplicabilidad de la doctrina expuesta al supuesto objeto de recurso.

Ahora bien, ninguno de tales argumentos conducen a esta Sala a solución distinta a la adoptada por la resolución de instancia, que concluyó sobre la aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado. Y ello por cuanto, sin perjuicio de que la doctrina jurisprudencial reflexione sobre la imposibilidad de extinguir la relación laboral ya extinguida - lo que eximiría de adicionales argumentaciones- no concurre la lejanía temporal aducida. De este modo, véase que los retrasos en el abono del subsidio de incapacidad temporal y pagas extras a la parte actora datan desde fecha agosto de 2016, si bien la demanda iniciadora del procedimiento fue formulada el 9 de agosto de 2017, cuando ya había sido presentada la solicitud de declaración de concurso de acreedores (de 13 de julio de 2017). La resolución que declaró a la empresa demandada en situación de concurso voluntario data de 16 de octubre de 2017, dictándose auto de extinción e las relaciones laborales el 9 de marzo de 2018 . En definitiva, los retrasos aludidos derivaban de la situación que ulteriormente daría lugar a la presentación de solicitud de concurso, siendo posterior la demanda iniciadora del procedimiento a la solicitud de concurso.

Alega, asimismo, la parte actora recurrente que la solución acordada por la sentencia de instancia daría lugar a indefensión, contraria al artículo 24 de la Constitución , dado que dependería de la agilidad y celeridad del órgano judicial competente en tramitar el proceso, la posibilidad de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador/a. Ahora bien, sin perjuicio de que tal circunstancia no comportaría la indefensión alegada, en el supuesto objeto de recurso la solicitud de concurso antecedió a la demanda iniciadora del procedimiento individual, por lo que carece de fundamento tal alegación.

En cuanto a la referencia a la solicitud de indemnización anudada a la acción extintiva, procede, nuevamente, estar a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, conforme a la cual la obligada igualdad entre lo/as diversos/as trabajadore/as debe conducir a evitar el fraude derivado de poder elegir ante una misma situación acciones distintas, lo que podría comportar resultados desiguales en cuanto a la extinción, salarios e indemnizaciones procedentes.

Tampoco resulta acorde a la doctrina expuesta el argumento esgrimido por la parte recurrente atinente a que aquélla se limita a las demandas de extinción contractual que se refieren a casos equiparables a los denominados 'despidos tácitos', conforme resulta de la propia literalidad de las sentencias parcialmente transcritas. A ello cabe añadir que, pese a afirmarse en el recurso que los incumplimientos en el pago del salario en el presente supuesto no guardan relación con la situación concursal, invocándose la causa prevista en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , y siendo así que entre el primer retraso de abono (junio de 2016) y la solicitud de declaración de concurso (13 de julio de 2017) transcurrió un lapso temporal de aproximadamente trece meses, no estimamos acreditada la desconexión temporal entre una y otra situación, máxime cuando se trata de retrasos, por lo que se venía haciendo el pago con una media de dos meses posteriores al del puntual abono. Y no obsta a tal conclusión el que en la solicitud de declaración de concurso, de 13/07/2017, la empresa demandada alegase la concurrencia de insolvencia 'actual' de dicha empresa, por cuanto ello no determina el que tal circunstancia, concurrente en aquel momento, no hubiese debutado con anterioridad, sin que, tal como ha sido expuesto, haya sido acreditada la desconexión temporal entre los retrasos aludidos, y la situación de crisis económica.

Por todo ello, procede desestimar la infracción jurídica denunciada, y, consecuentemente, el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida.



CUARTO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado d, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Patricio contra la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 17 de Barcelona , en autos seguidos con el número 637/2017, en virtud de demanda presentada a instancia de la parte recurrente contra Fundació Serveis d# Inserció Socio Laboral Arapdis, don Sixto , en calidad de administrador concursal de aquella entidad, y el Fondo de Garantía Salarial, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.