Sentencia Social Nº 1083/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7210/2011 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

M.E.

IL·LM. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

IL·LM. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL

Barcelona, 10 de febrer de 2012

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 1083/2012

En el recurs de suplicació interposat per Doctor Marañon 17, S.A. a la sentència del Jutjat Social 25 Barcelona de data 28 de març de 2011 dictada en el procediment núm. 1115/2010 , en el qual s'ha recorregut contra la part Prialur, S.A., Jesús Manuel , Lorenza , Oshum Club, Carlos , Cal Baró Enterprises S.L. i Dossau Market S.L., ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer.En data 2 de desembre de 2010 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament en general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 28 de març de 2011 , que contenia la decició següent:

Tinc per desistida a la part actora de la demanda contra Jesús Manuel i Carlos .

Desestimo l'excepció processal de caducitat de l'acció oposada per la demandada.

Estimo en part la demanda presentada per Lorenza , en contra de Oshum Club, Dr.Marañon 17, S.A., Prialur S.A., Cal Baro Enterprises S.L. i Dossau Market S.L., sobre acomiadament, declaro la improcedència de l'acomiadament de la part actora produït amb efectes del 15.10.10 i condemno a Dr. Marañon 17 S.A. a que opti entre readmetre a la treballadora o abonar- li una indemnització de 921,60 euros ( 45 dies a raó de 20,48 euros/dia) amb pagament en els dos casos de salaris de tramitació pel valor del salari diari, amb absolució de la resta de demandats, sense perjudici de les obligacions legals del Fondo de Garantia Salarial.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

1r.- La part demandant Lorenza ha prestat serveis amb contracte de treball amb l'empresa Dr. Marañon 17 S.A. demandada, des del 10.11.09, amb la categoria professional de relacions públiques percebent un salari segons nòmina de 7.372,19 euros anuals, amb inclusió de pagues extraordinàries, (596,04 euros mensuals de gener a novembre i 815,75 euros el mes de desembre). Les parts van signar un contracte de treball a temps parcial de 20 hores setmanals i el 25.11.09 van signar la modificació de la jornada de 20 a 15 hores setmanals.

La demandant no ocupa ni ha ocupat càrrec sindical ni de representació a l'empresa.

Des del 17.02.10 la treballadora també presta serveis a l'empresa Christian Dior Española S.L.

2n.- El 24.02.10 el Consell d'Administració de Dr. Marañon 17 S.A. va cessar al conseller delegat i al secretari, nomenant un altre administrador i el 21.10.10 es van cessar a tots els consellers nomenant al Sr. Pablo Jesús administrador únic. Entre aquestes dates, l'empresa va romandre en una situació de 'desgovern'. (manifestació de la demandada).

3r. La demandant prestava els seus serveis a la discoteca Oshum Club, ubicada a Avda. Dr. Marañon 17 de Barcelona. La discoteca obre les nits dels dimecres, dijous, divendres, dissabte i diumenges aproximadament des de les 00 hores fins a les 6 hores del dia següent i dins del mateix edifici hi ha una zona de restaurant i una zona privada. Les funcions de la demandant consistien en fer 'llistes' amb clients per a la discoteca a través del Facebook, atendre als clients i companyar-los quan arribaven a la discoteca, acompanyar-los al restaurant o a la zona privada, es reunia amb els responsables de l'empresa, telefonar als clients des de la oficina i des del seu domicili i participar en la preparació de festes especials anomenats 'eventos', a la discoteca.

4t.- Les societats co-demandades es dediquen a les activitats relacionades amb la hostaleria. Prialur S.A., Dossaru Market S.L. , Cal Baró Enterprises S.L. i una persona física van constituir la societat Dr. Marañon 17 S.A. el 9.09.09, subscrivint entre totes les societats la majoria d'accions (excepte 5 accions).

5é.- L'empresa sobre el mes d'abril de 2010 va començar a abonar els salaris dels treballadors amb retards. A la demandant la van avisar perquè anés a l'empresa el dia 15.10.10 i quan va acudir a les oficines de l'empresa dos treballadors, el Sr. Higinio i una altra treballadora (Denis) de la oficina li van comunicar verbalment que estava acomiadada i que l'empresa no li adeudava res, perquè així els ho havien deixat anotat en un 'pòsit'.

6é.- La treballadora consta donada de baixa a la Seguretat Social des del 17.03.10.

7é.- En data 22.11.10 es va realitzar la conciliació administrativa prèvia, amb el resultat de sense efecte, havent-se presentat la papereta el 29.10.09.

Tercer.Contra aquesta sentència la part demandada Doctor Marañón 17, S.A., va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària i Lorenza la va inpugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-Postula l'empresa demandada en els dos primers motius de suplicació la revisió de fets provats de la sentència, per la via de l'apartat b) de l' art. 191 TRLPL . Als dits efectes se'ns demanen els següents canvis:

- Fet provat tercer, en relació als documents que es citen i consten en els folis 49 i 50, amb la següent proposta de redacció alternativa:'La demandante prestaba sus servicios en la discoteca Oshum Club, ubicada en Avda. Doctor Marañón 17, de Barcelona. La discoteca abre las noches de los miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo desde las 00 horas hasta las 6 horas del día siguiente i dentro del mismo edificio hay una zona de restaurante y una zona privada. Las funciones de la demandante consistían en atender a los clientes y acompañarlos cuando llegaban a la discoteca'

- Fet provat sisè, en relació als documents que es citen i consten en els folis 22, 49, 50, 141, 142 i 151, amb la següent proposta de redacció alternativa: 'La trabajadora consta dada de baja en la Seguridad Social desde el 17.03.10. Desde esta fecha la empresa no le ha abonado el finiquito. Posteriormente realizó listas con clientes para la discoteca a través de Facebook desde el 06.05.10 hasta el 08.07.10'

Cal recordar que en el procés laboral regeixen els principis d'immediació i oralitat ( art. 74.1 TRLPL ), la qual cosa determina - entre d'altres efectes- la Impossibilitat que el tribunal 'ad quem' revisi fets acreditats a través de proves testificals o d'interrogatori de part -el què s'ha de cohonestar amb el principi d'instància única-: p. e. STS 10.06.1986 :'precisamente el principio de inmediación ha servido al Magistrado, para extraer directamente su apreciación sobre la prueba practicada y no habiendo plasmado en los hechos probados que se hubieran cometido alteraciones y manipulaciones denunciadas o la inexistencia del transporte efectuado, al no poder lograr con los medios propuestos y precedentemente examinados, la variación del relato fáctico'. O STS 21.10.2010 : 'en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala `a quo'), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica'

En tot cas, la revisió de fets provats només es pot basar, de conformitat amb els ja citats art. 191. b) i 194.3 TRLPL , en documents o perícies (en altres paraules, els instruments tradicionals de l'antic i ja en desús concepte d'error de fet, a diferència de l'error de dret) La resta de la prova practicada no és valorable pel TSJ, essent competència única i exclusiva del primer grau jurisdiccional, en relació amb el contingut de l' art.97.2 TRLPL . I també escau referir que en el cas de documents -o, especialment, perícies- contradictòries ha de prevaler la valoració de la prova feta a la 'instància'

Però les dificultats d'atacar els fets provats de la sentència no resten aquí. Escau afegir que dins del concret marc exposat, és doctrina consolidada, pacífica i antiga que per a que la revisió dels fets provats pugui ser atesa és precís que concorrin una sèrie d'elements 'sine qua non', a saber: a) Que es determinin amb precisió i claredat els fets afirmats, negats o omesos que es considerin erronis, contrari al què s'ha acreditat amb respecte els elements documentals o pericials sobre els què es basa la sentència recorreguda, b) Que s'ofereixi al tribunalad quemun redactat alternatiu concret i específic sobre el què s'ha de basar la narració fàctica refutada com incorrecta, bé sigui substituint alguns dels seus punts, bé complementant-los, bé incloent-n'hi de nous; c) Que es citin en forma concreta els documents o les perícies respecte les què es dimani l'error del jutjador'a quo', sense que sigui acceptable una invocació genèrica o una revisió de fets no discutits al llarg de les actuacions; d) Que aquests documents o perícies posin en evidència en error d'aquest jutjador de forma clara, evident, directa i palesa, sense necessitat de conjectures, suposicions o argumentacions més o menys lògiques, naturals i/o raonables; el document en què es basa la pretensió ha de tenir 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS UD 16.11.1998 ) e) Que la revisió que es pretén sigui transcendent en quant la part dispositiva de la sentència, amb efectes modificadors d'aquesta, atès que el principi d'economia processal impedeix incorporar fets respecte els què la seva inclusió cap efecte pràctic tindria. 'la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes' ( STS UD 27.03.2000 )

L'aplicació d'aquests criteris ens ha de dur a la desestimació dels canvis fàctics proposats. En efecte, pel que fa al fet provat tercer haurem d'indicar que: a) la fixació de les concretes funcions realitzades per la demandant es deriven en la sentència de la globalitat de la prova practicada -documental i testifical-, pel què ens trobem davant la lliure valoració d'aquesta per part de la jutjadora del primer grau; b) no és apreciable cap error en la dita activitat jurisdiccional dels documents que es citen; i c) es tracta d'un canvi del tot irrellevant a efectes de les reflexions de la Sala en relació a l'acomiadament. I en quant al fet provat sisè, caldrà indicar que el contingut d'un correu electrònic en el què consta una referència a la quitança no desvirtua la valoració de la jutjadora del primer grau respecte el manteniment del vincle contractual, màxim quan en el document que es cita consta expressament la reclamació de la demandant de salaris posteriors i consta, a més, la testifical de dues persones que en forma expressa manifestaren que amb posterioritat l'actora continuà prestant serveis, més enllà de les dates que ara s'intenten fer valer.

En tot cas, volem indicar que dels dits canvis fàctics allò que sembla desprendre's -atès que no és aquesta una teoria que es desenvolupi en la posterior denúncia d'infracció normativa- la tesi que l'actora finalitzà un contracte de treball en data 17 de març, però que no obstant això va continuar prestant serveis -no se sap, doncs res no es diu, si a través d'un contracte laboral- en activitats publicitàries a través de Facebook. La dita tesi no pot ser valorada per la Sala per dues raons: la primera, perquè s'ha practicat, com s'ha dit, prova testifical valorada a la sentència, el què desvirtua que la invocació de documents evidenciï la concurrència d'error; la segona, que no fou aquesta la tesi de l'actora en el judici oral, com es palesa a través del seu enregistrament videogràfic, que en tot moment mantingué que el vincle contractual havia finalitzat en la data més amunt expressada, la qual cosa impedeix a la Sala entrar en qualsevol valoració al respecte pel caràcter extraordinari de la suplicació i el principi iuslaboralista d'instància única.

SEGON.-Per la via de l'apartat c) de l' art. 191 TRLPL denuncia la recorrent la infracció d'allò previst a l' art. 217 b) LEC , per entendre que s'ha invertit les regles de la càrrega de la prova en relació a la no acreditació de l'existència d'acomiadament, mentre que, per contra, la dita part sí ha provat una extinció contractual anterior.

Volem destacar que els criteris generals sobre la càrrega de la prova són els què es deriven de l' art. 217 LEC , per bé que en l'àmbit jurisdiccional social la unitat d'acte i l'impacte dels principis d'immediació i oralitat podem comportar menys formalismes que en el civil. Alhora, també cal tenir present que en la nostra jurisdicció operen mecanismes d'igualtat, atesa la desigualtat d'armes entre les parts. Així s'afirma, entre d'altres, en les SSTS 21.04.1983, 16.12.1985, 11.11.1986 , etc., que consideren que el -aleshores aplicable- art. 1214 CC'se modera atendiendo a la posición de las partes en el proceso y a la afirmación o negación por ellas de situaciones fácticas relevantes en su desarrollo, en relación con su posición real a las fuentes de la prueba, con la mayor o menor dificultad de acreditar los hechos y con la calificación de hechos constitutivos, impeditivos o extintivos de la relación jurídica en el debate, flexibilizando así dicho principio que no puede aceptarse en términos absolutos, y aceptando, en ciertas circunstancias la inversión de la carga de la prueba.'

Tanmateix, però, les regles legals observades a art. 1217 comporten que no s'hagi d'anar tant lluny en els nostres raonaments. En efecte, la dita norma contempla dos criteris específics: d'una banda -en línia amb allò previst a l' art. 1214 CC - que correspon a qui ho invoca provar la certesa dels fets dels que ordinàriament es desprengui, ateses les normes jurídics a ells aplicables, l'efecte jurídic corresponent a les dites pretensions (apartat 2); d'altra, que correspon a l'altra part la prova dels fets que conforme les normes aplicables impedeixin, extingeixin o enervin l'eficàcia jurídica dels anteriors criteris (apartat 3).

Doncs bé, la part actora sostingué en tot moment que l'acomiadament s'havia produït en la data que consta a la demanda. I la jutjadora del primer grau, valorant la prova en els termes més amunt apuntats, arriba a la conclusió que el dit acomiadament verbal existí. I és obvi que -llevant existència de testimonis- una acomidament verbal és pràcticament indemostrable. D'aquí que la doctrina judicial vingui reclamant l'existència d'indicis o elements fàctics suficients per tal d'acreditar que la voluntat extintiva existí. Certament en el present cas no concorre l'existència de la típica comunicació del treballador reclamant la carta d'acomiadament, per bé que sí s'ha manifestat que posteriorment es comprovà la baixa a la Seguretat Social. No obstant això, és clar pel contingut de la sentència, que la jutjadora del primer grau ha arribat a la presumpció judicial de què atès que el vincle entre les parts es mantingué invariable atesa la profusa prova documental practicada i la testifical efectuada, l'afirmació de la demandant era certa. I caldrà recordar que les presumpcions judicials només poden ser atacades en suplicació negant els fets de base sobre els què es sustenta el sil logisme -el què no concorre en el present cas doncs, com s'ha vist, la recorrent ve a modificar la seva pretensió processal en el judici- o palesant que el raonament deductiu no es basa en les regles de la lògica -el què òbviament aquí es descartable-

Consideració a la què, en tot cas, caldrà indicar que si, com ha estat la seva pretensió processal, la recorrent considerava que el fi contractual fou al mes de març la seva acreditació era molt simple: l'aportació de la carta extintiva o la missiva de dimissió de la treballadora i/o el document de quitança. Res d'això és apreciable en la prova documental de les parts.

En altres paraules: la recorrent sustenta l'existència d'una inversió de les regles de la càrrega de la prova ometent els elements conformadors de les presumpcions judicials i no fent esment a que en cap moment ha provat la fi d'un contracte previ.

En conseqüència, el motiu ha de ser desestimat.

TERCER.-Les anteriors consideracions, doncs, han de comportar la desestimació del recurs, en tant que el jutjador d'instància ha valorat adequadament la qüestió jurídica plantejada, amb la conseqüència de la plena confirmació del decideixo de la sentència recorreguda, així com la pèrdua de les consignacions efectuades a les que es donarà la destinació legal, amb imposició de les costes d'impugnació del recurs interposat per la recorrent inclosos els honoraris de lletrat de la part demandada actuant en el recurs, que la Sala fixarà en la part dispositiva d'aquest pronunciament, tot això atès el disposat en els arts. 202 i 233.1 de la Llei de Procediment Laboral i atès el principi de venciment.

Atesos els preceptes legals esmentats, els seus concordants i demès disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per DOCTOR MARAÑON, 17, SA contra la sentència dictada pel jutjat del social número 25 dels de Barcelona en data 28 de març de 2011, recaiguda en actuacions 1125/2010 , en virtut de la demanda instada per Lorenza contra el dit recorrent i contra OSCHUM CLUB, Jesús Manuel , PRIALUR SA, Carlos , CAL BARO ENTERPRESIS, SL i DOSSAU MARKET, SL en reclamació per acomiadament i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem la dita resolució, amb pèrdua dels dipòsits i consignacions constituïts per recórrer, imposant a la recorrent les costes produïdes pel seu recurs, i fixant en concepte d'honoraris del lletrat de la impugnant la quantitat de cinc-cents (500.-) euros, que li hauran de ser abonats per la dita recorrent.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l' article 229 del text processal laboral , tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclós pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.