Sentencia SOCIAL Nº 1083/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 937/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000937/2018
NIG: 3501744420170001204
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001083/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001135/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto
del Rosario
Recurrente: Vicente ; Abogado: ROGELIO ZAMORA ALONSO
Recurrido: Victorino ; Abogado: JOSE MARIA BADIA ABAD
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000937/2018, interpuesto por D. Vicente , frente a la Sentencia
000077/2018 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del
Rosario dictada en los Autos Nº 0001135/2017-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR.
D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Vicente , en reclamación de Despido siendo demandados D. Victorino y FOGASA y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria parcial el día 23 de febrero de 2018 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. El trabajador actor, don Vicente , y la empresa demandada, JAVIER GÓMEZ LLINA - ésta, con CNAE 7721 'Alquiler de artículos de ocio y deportiv', la cual tuvo entre cinco y seis trabajadores en alta entre julio y septiembre de dos mil diecisiete, ambos inclusive (docs. 18-20 y 28 demandada - informe de vida laboral de un código de cuenta de cotización y recibos de liquidación de cotizaciones emitidos por la T.G.S.S.)-, suscribieron en fecha de tres de julio de dos mil diecisiete un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción -consistentes en 'atender el incremento de clientes'- a tiempo completo, con una duración inicial entre el 03.07.17-02.01.18, inclusive (docs. 1-5 demandada).

El actor, tal como resulta de los recibos de nómina, tenía reconocida una categoría profesional de mecánico y una antigüedad de tres de julio de dos mil diecisiete; consta que devengó las siguientes cantidades brutas: -julio17' (3-31) 1.055,33 € (.sueldo base 684,11 €; .incentivo 257,20 €; .extra veran 57,01 €; .extra Navid 57,01 €) / -agosto17' 1.091,70 € (.sueldo base 707,70 €; .incentivo 266,04 €; .extra veran 58,98 €; .extra Navid 58,98 €) / -septiembre17' (1-20) 727,81 € (.sueldo base 471,80 €; .incentivo 177,37 €; .extra veran 39,32 €; .extra Navid 39,32 €); solo consta firmada por el actor y sellada por la empresa la nómina correspondiente a agosto17', no así las correspondientes a los meses de julio y septiembre; el centro de trabajo estaba sito en 'CRTA. DE MAJANICHO (LA OLIVA) (docs. 6-8 demandada en contraste con docs. 5 y 6 actor).



SEGUNDO. El actor causó baja voluntaria en la empresa demandada con fecha de efectos de veinte de septiembre de dos mil diecisiete, siendo que consta que aquélla escribió al actor por medio de whatsapp enviado el día dieciocho de septiembre17' a las 9:47 horas 'Buenos días. Mañana estoy todo el día en origo.

Tengo preparada la baja voluntaria con la liquidación...dime si estás o lo hacemos por internet'; a lo que el actor contestó el mismo día a las 9:56 horas 'Buenos días. Estoy de camino a Tenerife. Lo hacemos vía email por favor. [indicó su dirección de correo electrónico]. Gracias'; y la empresa zanjó la conversación por whatsapp de dicho día escribiendo 'Ok sin problema' a las 9:56 horas (docs. 12 y 28 -código cuenta cotización- demandada).



TERCERO. El actor, quien no consta que ostentase durante el año anterior a la fecha de terminación de la relación laboral cargo de representación sindical ni de delegado sindical, agotó en tiempo y forma el preceptivo trámite de conciliación previa ante el S.E.M.A.C. (doc. 15 actor).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el letrado don Rogelio Zamora Alonso en representación de DON Vicente contra la empresa JAVIER GÓMEZ LLINA, debo condenar y CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad de MIL NOVIENTOS OCHENTA Y CINCO CON OCHENTA EUROS (1.985,80 €) brutos, más un interés legal de demora del diez por ciento anual sobre dicha cantidad, obligándola a estar y pasar por dicho pronunciamiento.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Vicente , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El referido trabajador presentó demanda impugnando judicialmente el despido verbal de que afirmaba haber sido objeto en fecha 20/09/2017, acumulando acción de reclamación de cantidades, entendiendo además que la empresa le abonaba un salario inferior al que le correspondería percibir según el Convenio Colectivo Provincial del sector del comercio de ferretería, efectos navales, materiales eléctricos, electrodomésticos, joyería y platería, muebles metálicos y otros de la actividad comercial del metal, que el demandante entendía de aplicación, y en concreto el salario fijado en el mismo para la categoría profesional de encargado por ser la correspondiente a las funciones desempeñadas.

La sentencia desestimaba la demanda en lo relativo a la acción de despido considerando que el demandante no había acreditado que fuese despedido, y estimaba parcialmente la reclamación de cantidad, aunque no en lo referido a que al demandante le correspondiera percibir un salario superior al que la empresa le abonaba.

Disconforme con tal pronunciamiento, el demandante recurre en suplicación articulando primeramente un motivo de quebrantamiento de forma a través de lo dispuesto en la letra a) del art. 193 LRJS , después un doble motivo revisorio de hechos probados amparado procesalmente en el apartado b) del art. 193 LRJS , y otros cuatro motivos más destinados al examen del derecho aplicado en los que, por la vía del apartado c) del mismo precepto de la ley de trámites, denunciaba la infracción de los artículos 92.3 LRJS , 217.2 LEC , 49.1 d) ET , 26.3 del mismo y del art. 14 del referido convenio colectivo, interesando la declaración de nulidad de la sentencia o su revocación con estimación íntegra de la demanda.

La empresa demandada presentó escrito de impugnación al recurso en los términos que obran en autos, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se afirma que en el relato de hechos probados no constaban las circunstancias fácticas del supuesto enjuiciado con la debida precisión y detalle, relato que además contenía una expresión predeterminante del fallo al afirmarse en el hecho probado 2º que 'el actor causó baja voluntaria' A fin de resolver este tipo de cuestiones debemos traer a colación la doctrina sentada por la Sala 4ª del T.S. en su sentencia de fecha 04/10/1995, rec. 45/1995 , en la que se decía lo siguiente: '..... ordinariamente, sólo podrá afirmarse que la narración histórica es insuficiente, cuando en ella no se recogen hechos de relevancia en el pleito, a pesar de que los mismos han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en él. Pero en tales supuestos el camino que está al alcance de quien recurre en casación contra la sentencia de que se trate es el que establece el apartado d) del art. 204 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 27 de Abril de 1990 ( apartado d) del art. 205 del Texto Refundido de 7 de Abril de 1995 ), ésto es, la solicitud de que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos. Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es al propio Tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación o de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia , pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas sentencias de las que mencionamos las de 4 y 7 de Noviembre de 1988 , 7 de Junio , 11 de Octubre y 27 de Diciembre de 1989 y 21 de Mayo de 1990 . Esta última sentencia precisó que 'el apartado 1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral no puede servir de amparo para denunciar en casación la infracción del art. 89-2 de tal ley adjetiva, de carácter general, sino que el cauce adecuado ha de referirse al núm. 5 de tal precepto, cuya viabilidad exigiría el apoyo en prueba documental consistente o pericial y el ofrecimiento de un texto alternativo'; y la de 27 de Diciembre de 1989, más matizadamente declaró: 'la suficiencia o no de la declaración de hechos probados es apreciación que corresponde a la Sala, no al recurrente que, de entender que en aquélla fueran omitidos datos fácticos trascendentes para el signo del pronunciamiento, puede intentar su adición, utilizando el cauce procesal que ofrece el apartado 5º del citado art. 167. Sólo cuando realizada una plena actividad probatoria para aportar al Juzgador de instancia los elementos de convicción necesarios para integrar el relato histórico, en este no se reflejan las conclusiones que de aquéllas se derivan, sin que, por la entidad de los medios de prueba utilizados, fuera legalmente factible la alegación de motivos por el mencionado cauce procesal, se haría viable la denuncia como la hecha'.

Tales criterios casacionales (que ahora deben relacionarse con los preceptos concordantes de la vigente LRJS) son plenamente extrapolables al recurso de suplicación y no pueden sino hacernos concluir que el primer inciso de este motivo del recurso en ningún caso podría prosperar ya que lo que, en su caso debió intentar la parte era la revisión fáctica mediante el cauce de la letra b) del referido art. 193 de la LRJS .

En cuanto a la expresión 'el actor causó baja voluntaria con fecha de efectos de veinte de septiembre de dos mil diecisiete', no puede entenderse la misma como predeterminante en sentido estricto ya que, a la vista de lo que después se afirma en dicho hecho probado, lo que el Juez de instancia quiere decir es que hubo un acuerdo de voluntades a fin de que el demandante fuera cesado por baja voluntaria. No obstante, lo cierto es que ello sería realmente la conclusión que alcanza el Juez tras valorar la prueba (conversación de whatsapp), y correspondería por tanto a la fundamentación jurídica de la sentencia, que es donde debe entenderse ubicada la referida expresión.



TERCERO.- Sin embargo, todo ello va a resultar irrelevante pues, como seguidamente expondremos, la sentencia ha de ser anulada de oficio por la Sala al incurrir en incongruencia y falta de motivación suficiente, lo que impedirá que conozcamos sobre los demás motivos del recurso.

Hemos de comenzar recordando que el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) establece que 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito'. El Tribunal Constitucional ha fijado que la incongruencia de las decisiones judiciales puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción' ( STC 60/-1996 de 15-IV ), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal. El referido Tribunal ha afirmado, también, que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 20/1982 , 116/1-986 de 8-X, 244/1988 de 19-XII y 203/1989 de 4-XII ).

Por esta Sala de lo Social se ha declarado que la exigencia de la congruencia en el proceso laboral resulta de la aplicación del art. 359 de la supletoria LEC , según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, y que la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y 'petitum', si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STS/IV 4-III-1996 ), bastando que el fallo se adecúe sustancialmente a lo solicitado. (.....) y que existe incongruencia si se alteran 'de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( STS/IV 1-II-1993 ).

La congruencia tiene su fundamento en los principios dispositivo o de aportación de parte y de contradicción y, también tiene raíz en el derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión constitucionalmente consagrados , de manera que para comprobar si ha existiendo incongruencia deben tenerse en cuenta no sólo las pretensiones del demandante sino también, las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, entre las que se encuentran las excepciones y motivos de oposición que pudiera haber esgrimido la demandada al contestar la demanda o al formular oportunamente otras alegaciones en el acto del juicio.

Pues bien, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, considera la Sala que la sentencia de instancia debe ser anulada por incurrir en incongruencia omisiva y falta de motivación. Como arriba se decía, en la demanda se planteaba (entre otras cuestiones) que la empresa abonaba al demandante un salario inferior al que le correspondería percibir, extremo que lógicamente afecta tanto a las consecuencias de una posible declaración del cese como despido improcedente como a los demás pedimentos pecuniarios que se acumulan a la acción de despido. El actor afirma que realizaba tareas de encargado, y que resultaba aplicable el Convenio Colectivo Provincial del sector del comercio de ferretería, efectos navales, materiales eléctricos, electrodomésticos, joyería y platería, muebles metálicos y otros de la actividad comercial del metal.

Visionado el acto de juicio se constata por la Sala que en la contestación a la demanda la empresa alegaba, entre otros extremos, que el referido convenio colectivo habría perdido su vigencia al tiempo de concertarse el contrato de trabajo, contrato en el que no se hacía alusión a convenio alguno que regulase la relación laboral. En ello se insistió por dicha parte en la fase de conclusiones, tras la práctica de la prueba.

Sin embargo, la sentencia de instancia, además de desestimar la pretensión ejercitada en la acción de despido considerando curiosamente que el demandante no habría acreditado que fuese despedido, se estimaba tan solo parcialmente la reclamación de cantidad. El Juez de instancia afirma -en el folio 9 de su sentencia- que 'la cuestión inicial que debe resolverse es, incluso antes del convenio aplicable, la categoría profesional del actor'. Seguidamente se razonaba por el Juez 'a quo' que, al no haberse acreditado que el demandante hiciese tareas de encargado, había de estarse a la categoría de mecánico que figuraba en su contrato de trabajo. Y a continuación se afirma en la sentencia, sin pronunciarse sobre si el aludido convenio estaba o no vigente, que en el mismo no se contempla la categoría de mecánico, por lo que a efectos salariales había de estarse 'al salario que se desprende de los recibos de nómina'.

Visto lo que antecede, es claro que la sentencia de instancia no da respuesta a los motivos de oposición que formuló la parte demandada al contestar la demanda, en concreto respecto de la vigencia del convenio colectivo sectorial. Y por otra parte, se genera confusión e indefensión pues en la sentencia se afirma que entre las categorías profesionales previstas en dicho convenio no sería encuadrable la de mecánico, sin que acierte la Sala a discernir si el Juez está entendiendo o no tácitamente aplicable tal convenio, ya que sorprende que, si la respuesta fuese afirmativa, no se aplique al demandante a efectos retributivos, sea cual sea la categoría profesional pactada y las funciones que realizase.

Todo ello debe integrar el contenido de la sentencia de instancia, habiéndose omitido. Es por esto que procede decretar la nulidad de la referida sentencia y de todas las actuaciones posteriores, devolviéndose los autos al Juzgado de origen a fin de que se dicte nueva sentencia dando con entera libertad de criterio cumplida respuesta jurídica a las pretensiones de los litigantes, entrando a resolver congruentemente sobre las concretas alegaciones formuladas por estos.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Declaramos la nulidad de la sentencia de fecha 23/02/2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de de Arrecife con Sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) en los autos de juicio nº 1135/17, a fin de que por el Juzgado de instancia se dicte nueva sentencia que, con entera libertad de criterio, resuelva de modo congruente sobre las cuestiones jurídicas planteadas por los litigantes en el presente procedimiento.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/093718 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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