Sentencia SOCIAL Nº 1083/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 416/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 01083/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30016 44 4 2018 0000974
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000416 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000318 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Juan Antonio
ABOGADO/A: PEDRO CATALAN RAMOS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: HORTISANO SL, LA FORJA S.A.T. 4207 , FRUCA MARKETING, S.L. , FONDO
DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: ANTONIO CHECA DE ANDRES, ANTONIO CHECA DE ANDRES , ANTONIO CHECA
DE ANDRES , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
En MURCIA, a dos de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ y D. MANUEL
RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre
S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el presente recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Antonio , contra la sentencia número
277/2018 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 27 de diciembre de 2018, dictada en
proceso número 318/2018, sobre DESPIDO, y entablado por D. Juan Antonio frente a SAT 4207 LA FORJA,
a FRUCA MARKETING S.L., a HORTISANO S.L. y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El actor DON Juan Antonio con NIE número NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha prestado servicios para SAT LA FORJA S.A desde el 29 Octubre de 2007, 882 jornadas reales, de las cuales 412 son anteriores al 12-2-2012 y las restantes 470 posteriores a esta fecha con la categoría profesional de peón agrícola y salario de 57,41 € diarios, con la categoría profesional de peón agrícola y un contrato de fijo discontinuo.

En la empresa HORTINASO S.L. ha prestado servicios desde el 6/11/2017 corresponde 112 jornadas reales, de las cuales 48 son anteriores al 12-2-2012 y las restantes 64 posteriores a esta fecha.

En la empresa FRUKA MARKETING S.L. ha prestado servicios desde el 9/11/2007, hasta abril de 2014, habiendo trabajado 289 jornadas reales, de las cuales 131 son anteriores al 12-22012 y las restantes 158 posteriores a esta fecha.



SEGUNDO.- En fecha 14/03/2018 la empresa notificó al actor su despido mediante carta, con efectos de ese mismo día en la que se hacía constar: 'Con fecha 26 de febrero de 2018 y en presencia de dos testigos se le entregó comunicación de la empresa en la que se le requería que justificara sus faltas de asistencia al trabajo en los días 3,5, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18 ,19 ,20 de enero de 2018, así como las de los días 1,3. 10, 15 y 21 de febrero de 2018, que debería de efectuar en plazo no superior a 48 horas. El día 27 de febrero presentó los siguientes justificantes: 1.- Un justificante de asistencia del Servicio de Admisión de la Ciudad Sanitaria V. de la Arrixaca correspondiente al día 1 de febrero a las 10,40. 2.- Otro parte del Servicio de Admisión del H.U.V. Arrixaca de haber acudido al servicio de Radiografías a las 12,00. 3.- Un justificante del Servicio de Urgencias del H. Los Arcos - Santa Lucia de haber ingresado el día 15 de febrero y salida el mismo día con cuadro de temblores secundario al consumo de alcohol. Diagnóstico de Crisis Convulsiva de origen tóxico y con la constatación de que en los análisis de orina aparece consumo de Cannabis 4.- Otro justificante del Servicio de Urgencias del mismo Hospital Los Arcos de fecha 21 de febrero y salida el mismo día, con cuadro de temblores secundario al consumo de alcohol. Diagnóstico: Crisis Convulsiva de origen tóxico. En el análisis de orina aparece el consumo de Cannabis. Del resto de los días no ha presentado ninguna justificación, pero es más, es que las que aporta lo único que demuestra, al menos dos de ellas es su embriaguez habitual, o toxicomanía, que repercute negativamente en el trabajo, porque motiva su falta de asistencia al mismo. En todo caso, entendemos que con respecto a las dos primeras podrían aceptarse como justificadas si usted hubiera avisado previamente de que no acudiría al trabajo, lo que no hizo, y la falta se produjo y el perjuicio para la empresa también, porque trabaja en cuadrilla y no avisó de sus ausencias, por tanto ha incurrido usted en las faltas muy graves de más de tres faltas injustificadas en periodo de un mes o seis en el periodo de cuarenta y cinco días, lo que ocurre en este caso, ya que no ha justificado las de los días 3,5.10,11,12,13,l5,16,17, 18, 19 y 20 de enero de 2018. Lo ha hecho de forma tardía, por lo que también encontramos injustificadas las faltas al trabajo de los días 2 y 10 de febrero de 2018. Es falta injustificada la de 3 de febrero de 2018. Estas faltas están tipificadas en el apartado d). Faltas muy graves, núm. 4 del Anexo I. Régimen Disciplinario del CC de Empresas Cosecheras y Productoras de Tomate, Lechuga y otros productos agrícolas de la R. Murcia, BORM 1.3.2017. Con respecto a las ausencias de los días 15 y 21 de febrero de 2018, que usted justifica con los partes de asistencia a Urgencias en el Hospital Santa Lucía, tampoco las consideramos justificadas por su estado de embriaguez y adicción a tóxicos y que han motivado su incomparecencia al trabajo lo que se pone en relación con la falta muy grave de embriaguez habitual o toxicomanía que repercute negativamente en el trabajo y que está tipificada en el apartado 20 de la misma letra d). Faltas muy graves. Anexo I. Régimen Disciplinario del mismo convenio. En vista de lo cual, de acuerdo con lo establecido en el apartado E).Sanciones, núm. 3, letra b), también del R. Disciplinario del Convenio Colectivo, se le comunica el DESPIDO DISCJPUNARIO de la Empresa que producirá sus efectos el día de la fecha. Se comunica el despido al comité de empresa.



TERCERO.- El actor ha dejado de acudir a trabajar los días señalados en la carta de despido, habiendo sido llamado por la empresa para acudir a trabajar.



CUARTO.- La empresa requirió al actor para que justificara sus ausencias en fecha 26/02/2018. El Actor presentó en fecha 27/02/2018 justificante de haber sido asistido en urgencias el día 1/02/2018, y haber acudido a radiología el 10/02/2018 en la Arreixaca. También presentó justificante de haber acudido a urgencias el 15/02/2018 siendo alta a las 9,50 del Hospital de Santa Lucia Cartagena por crisis convulsiva d origen toxico, positivo para benzodiacepinas, cannabinoides. Presente otro justificante de parte de alta de urgencias del Hospital de Santa Lucia Cartagena a las 11,35 por crisis convulsiva de origen toxico, positivo para benzodiacepinas y cannabinoides.



QUINTO.- El actor contrajo matrimonio en fecha 18/01/2018 en Oujda, Marruecos, para ello se había trasladado a dicho país el 12/01/2018 y regresó el 21/01/2018. No consta solicitara licencia de Matrimonio.



SEXTO.- La empresa 'S.A.T. 4207, La Forja' se dedica a la actividad de comercio al mayor de frutas y hortalizas. Su domicilio social está en Carretera Balsapintada, Km. 6 (Fuente Álamo). Su órgano de administración está integrado por Cosme , Josefina y Julieta .

SÉPTIMO.- La empresa 'Hortisano, S.L.' se dedica a la actividad de cultivo de hortalizas, raíces y tubérculos. Su domicilio social se encuentra en Tobarra (Albacete). Su órgano de administración está integrado por Cosme y Josefina .

OCTAVO.- La empresa 'Fruca Marketing, S.L.' se dedica a la actividad de comercio al mayor de frutas y hortalizas. Su domicilio social está en Carretera Balsapintada, Km. 6 (Fuente Álamo). Su órgano de administración está integrado por Cosme y Josefina .

NOVENO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación unitario o sindical de los trabajadores.

DECIMO.- El demandante presentó papeleta de acta de conciliación por despido en fecha 8/05/2018 ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el 3/04/2018, con el resultado de SIN AVENENCIA. .....



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por DON Juan Antonio contra SAT 4207 LA FORJA, FRUKA MARKETING S.L. y HORTISANO S.L., declaro PROCEDENTE el despido del actor convalidando la extinción producida a fecha 14/03/2018, sin derecho a indemnización alguna, debiendo absolver a las empresas demandadas de la acción deducida en su contra y además a las empresas, FRUKA MARKETING S.L. y HORTISANO S.L y por falta de legitimación pasiva'.



TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Pedro Catalán Ramos, en representación de la parte demandante.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. Antonio Checa Andrés en representación de la demandada SAT 4207 LA FORJA.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de septiembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 3 de Cartagena se dictó sentencia el 27.12.18 en los autos sobre Despido 318/18 seguidos a instancia de don Juan Antonio contra La Forja, Fruca Marketing SL, Hortisano SL y el Fogasa, desestimando la demanda y declarando la falta de legitimación pasiva de Hortisano y Fruca.

El actor planteó recurso de suplicación para que: 'A) Que se declare el despido improcedente consecuencia de no deducirse de los hechos causa de falta muy grave.

B) Que se declare probado que las empresas demandadas 'LA FORJA S.A.T. 4207 ''FRUCA MARKETING, S.L.', 'HORTISANO, S.L.' y 'EXPLOTACIONES MALAGÓN, S.A.', es un grupo de empresas patológico y en consecuencia se declare: 1.- La responsabilidad solidaria de las empresas demandadas.

2.- La antigüedad del recurrente, computada sin solución de continuidad en las empresas, al objeto de calcular la indemnización por despido improcedente por la rescisión del contrato. Siendo 1.275 jornadas reales de las cuales 590 son hasta el 12-22012 y 685 desde esta fecha al despido y el valor promedio del salario día de 57,41€, según hechos declarados probados, véase (documento 1 apartado 1º de la prueba actora, que se ha de tener por cierta a no impugnarse de contrario).

3.- Que en nuestro supuesto de hecho la indemnización seria de 139 días de indemnización a 57,41€, que asciende a la suma de SIETE MIL NOVECIENTAS SETENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (7.979,67 €).' Recurso que fue impugnado por SAT 4207 La Forja que pidió su desestimación y la confirmación de la referida sentencia.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- Se ampara el recurrente en el apartado c) del art. 193 LJS por entender infringido el art. 52 D), 54.2 D) y 60.2 ET y su jurisprudencia.

Motivo que no puede ser estimado ya que los hechos probados que permanecen inalterados y queda probado en autos que el actor falto injustificadamente a su trabajo los días señalados en la sentencia sin que exista prueba acerca de haber solicitado permiso para marcharse a Marruecos a contraer matrimonio.

El recurrente faltó al trabajo una vez llamado como fijo discontinuo sin justificar las ausencias y durante los días mencionados en los hechos probados esto es los señalados en la carta de despido (hecho probado tercero, más de 15).

En cuanto a la prescripción alegada, el 'dies a quo' comienza cuanto la empresa conoce si existe o no justificación para las ausencias, y no desde que éstas se producen. Por lo que debe ser denegada esa prescripción.

FUNDAMENTO

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LJS se argumenta grupo de empresas patológico La cuestión que se debate en el presente recurso se centra en determinar si las empresas codemandadas forman o no un grupo unitario o grupo de empresas patológico o un grupo de empresas a efectos laborales que permita establecer su responsabilidad solidaria.

El artículo 217 de la LEC establece normas reguladoras de la carga de la prueba, ninguna de las cuales dispone la inversión de tal carga, en el caso en que el actor afirme la existencia de un grupo patológico de empresas.

La reciente sentencia de la Sala IV del TS de fecha 1 de mayo del 2017, nº 458/2017, recurso 2501/2015, con cita de otras muchas anteriores (20 de octubre de 2015, casación 172/2014; 27/05/13 - rco 78/12-, asunto 'Aserpal; 28/01/14 - rco 16/13-, asunto 'Jtekt Corporation; 04/04/14 - rco 132/13-, asunto 'Iberia Expréss; 21/05/14 - rco 182/13-, asunto 'Condesa; 02/06/14 - rcud 546/13-, asunto 'Automoción del Oeste; 22/09/14 - rco 314/13-, asunto 'Super Olé' ; ...; - 24/02/15 - rco 124/14-, asunto 'Rotoencuadernación'; y 16/07/15 - rco 31/14-, asunto 'Iberkake) reproduce la interpretación jurisprudencial del concepto grupo de empresas en los términos siguientes (coincidentes con la interpretación jurisprudencial aplicada por la sentencia): a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y la trascendente hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo; b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'.

c).- Que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

d).- Que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'.

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen: a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación''.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la 'creación de empresa aparente' - concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.'

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el presente recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Antonio , contra la sentencia número 277/2018 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 27 de diciembre de 2018, dictada en proceso número 318/2018, sobre DESPIDO, y entablado por D. Juan Antonio frente a SAT 4207 LA FORJA, a FRUCA MARKETING S.L., a HORTISA NO S.L. y al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0416-18.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-356 9-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0416-18.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.