Sentencia SOCIAL Nº 1083/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3868/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 3868/19 - K
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMO. SRA. Dª MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN.
ILMA. SRA. DOÑA AURORA BARRERO RODRÍGUEZ.
ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ, PONENTE.
En Sevilla, a veintiséis de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1083/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D Luis Andrés contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número 2 de Córdoba ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 941/18 , se presentó demanda por D Luis Andrés , sobre grado, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y la empresa Forrajes La Campiña S.L. Se celebró el juicio, y se dictó sentencia el día 24/9/19 por el Juzgado de referencia en el que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- Luis Andrés , nacido el NUM000 /1975, en situación de alta en la empresa demandada, dedicada a la fabricación de productos para la alimentación animal, aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua demandada, sin que exista informe de descubierto de cuotas, de profesión OFICIAL DE 2ª -MAQUINA ALIMENTACION TORVA EN INDUSTRIA MANUFACTURERA, inicio proceso de incapacidad temporal el 10/05/17, con el diagnóstico y fue alta médica el 26/12/17 por curación/mejoría que permitía la reincorporación laboral ( diagnóstico 718.87 Inestabilidad articular de tobillo y pie) confirmada por resolución de la Entidad Gestora de fecha 11/01/18 que elevó a definitiva el alta médica fijando esta fecha de efectos.

2º.- R. de 13/06/18, confirmada por resolución desestimatoria de la reclamación previa de 7/8/18, declaró al trabajador afecto de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo con derecho de la actora a percibir una indemnización, por una sola vez, por importe 2130 € (baremo 110 . El dictamen propuesta del EVI, de fecha 30/5/18, por reproducido informe 22/05/18 -págs 25 y 26 expediente-, determinó -: CUADRO CLINICO RESIDUAL TCE, LEVE LUXACION ATLOAXOIDEA. CONTUSION D PULMON SUPERIOR IZDO, NEUMOTORAX, NEUMEDIASTINO, ENFISEMA SUBCUTANEO, FRACTURA DE ARCOS COSTALES DE 1º Y 6º IZQUIERDOS, LACERACION DE BAZO, FRACTURA ANILLO PELVICO, FRACTURA RAMA ISQUIO Y ILIOPUBIANA CON FISURA DE ALA SACRA. LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES RIGIDEZ A LA MOVILIZACIÓN CADERA DERECHA.

3º.- El actor presenta, a resultas del accidente, con TAC de cadera de jun/18 que informa consolidación completa de las fracturas de ramas iliopubianas e isquiopubianas): * Rigidez a la movilidad de la cadera derecha, en últimos grados, movilidad cadera global conservada del 88% (limitación en flexión y rotación externa derecha), algias a nivel de cintura pélvica, glúteos.

* Afectación del componente sensitivo de los nervios peroneal y tibial en miembro inferior derecho que produce pérdida de sensibilidad en el dorso y planta del pie, sin afectación de la fuerza de los movimientos (anexos IV y VII -informe pericial Mutua).

4º.-La profesión del actor (CON-11: 8160) conlleva un nivel moderado (2 sobre 4) de carga física y biomecánica (sobre cadera) y en bipedestación dinámica (estática 3 sobre 4) -guía profesional INSS-.

5º.- Estudio electromiográfico de 06/09/2019 muestra lesión radicular lumbar moderada crónica sin signos de denervación (doc 2 de la parte actora).

6º.- Bases reguladoras -no controvertido-:. IPT: 17998,32 € IPP: 1499,86 € € (base de cotización mes anterior a la baja 04/17)

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la Mutua Asepeyo.

Fundamentos

PRIMERO: El actor, tras sufrir accidente de trabajo asegurado por la mutua demandada, fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por resolución de la entidad gestora de 13 de junio de 2018, con derecho a una indemnización a cargo de dicha mutua de 2.130 €. Contra dicha resolución interpuso demanda solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo, la cual fue desestimada por la sentencia de instancia, contra la que se alza en suplicación al amparo de los apartados b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO : Por adecuado cauce del citado apartado b) solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia para que se dé nueva redacción al hecho probado primero, para que se añada al mismo que el actor estuvo en alta en la empresa hasta el 24 de julio de 2017, lo que resulta intrascendente para la resolución del litigio, por lo que no se acepta, y que tras iniciar el proceso de incapacidad temporal fue alta médica el 20 de junio de 2018 por iniciación de propuesta de incapacidad permanente (diagnóstico 808.8 fractura de pelvis neom- cerrada), confirmada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de junio de 2018 que elevó a definitiva el alta médica fijando esta fecha de efectos. Para dicha revisión cita los folios 76 y 98 de los autos. El folio 76 es un documento de la entidad gestora en el que se requiere a la mutua, para la recaudación del recargo impuesto, cierta información relativa a la base reguladora y a la cantidad abonada por incapacidad temporal desde el 20 de noviembre de 2017 (efectos económicos del recargo) hasta la fecha del alta médica, pero ni se indica la fecha de esta última ni la causa o diagnóstico de la misma. Y el folio 98 es el dictamen propuesta del EVI de lesiones permanentes no invalidantes de 23 de mayo de 2018, en el que tampoco constan las circunstancias que pretenden añadirse al hecho probado, por lo que no resultando de los documentos invocados en apoyo de la revisión fáctica lo que se pretende, no ha lugar a acceder a la misma.

Tampoco en los folios 76 y 98 del expediente administrativo, por si erróneamente el recurrente se refiriese a ellos, consta lo que se pretende.

Solicita igualmente la revisión del hecho probado tercero para que, a lo ya expresado en el mismo, se añada que el actor presenta limitación de la movilidad de cadera derecha en menos del 50% y que en relación con el estudio realizado en fecha 12 de julio de 2017 se evidencia normalización en la velocidad de conducción de ambos nervios femorocutáneos y velocidades de conducción de los nervios peroneal y tibial derechos sin cambios significativos. Sin perjuicio de la evidente ineficacia que dicha revisión tendría en orden a la modificación del pronunciamiento del fallo de la sentencia, debemos hacer constar que funda dicha revisión en los folios 98, 99, 227, 228, 104 y 105 de los autos. Los folios 98, 99 y 227 son el informe médico de evaluación de incapacidad temporal de 22 de mayo de 2018, en el que no se expresa lo que se pretende; el folio 228 es un informe médico de 23 de septiembre de 2009 en el que tampoco se expresa lo pretendido; los folios 104 y 105 no son el informe de 12 de julio de 2017 al que dicen referirse (tampoco en los correspondientes del expediente administrativo) ni expresan desde luego lo que se pretende. Antes al contrario, en los expresados informes consta lo que se expresa en los hechos probados de la sentencia recurrida.

Solicita la revisión del hecho probado cuarto para que se exprese que su 'profesión (CON-94: 9700) conlleva un nivel moderado (3 sobre 4 de carga física y biomecánica (sobre cadera) y en bipedestación dinámica (estática 2 sobre 4)-guía profesional INSS'. Lo funda en los ya citados folios 98 y 227, informe de evaluación de incapacidad temporal, en los que no consta lo pretendido.

Pretende la revisión del hecho probado quinto para que se sustituya su contenido por el que haga constar, como contenido del informe citado en dicho hecho probado, que es estudio electromiográfico de 6 de septiembre de 2019, una serie de consideraciones que sin embargo no funda en dicho informe sino en los folios 180 a 190 en los que se contiene su informe pericial aportado al acto del juicio, por lo que no se accede a dicha revisión, pues además de no referirse al informe médico que pretende, lo que realmente se solicita en este caso es que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia -ex art.

97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario. Y ello porque el informe pericial en el que se fundamenta la pretensión de revisión fáctica fue expresamente valorado en la sentencia, la cual determinó la preferencia probatoria de otros informes en los que fundamenta el fallo de su sentencia, no existiendo razón objetiva alguna para otorgar preeminencia al informe pericial invocado frente a los informes médicos en los que se basa la sentencia recurrida para desestimar la pretensión.

Además de todo ello no podemos dejar de hacer constancia de que no debe admitirse la incorporación a los hechos probados del contenido de informes médicos concretos sino de la valoración, fáctica que no jurídica, que de los mismos deba hacerse, es decir lo que debe incorporarse a los hechos probados es el hecho material que resulta trascendente para la resolución del litigio, que tratándose de la determinación del grado de incapacidad consiste en expresar las patologías y limitaciones de ellas derivadas que se padecen, no los elementos probatorios, el informe médico concreto en este caso, del que se han extraído aquellas conclusiones fácticas, únicas que deben incorporarse a los hechos porbados. Por tanto, dado que no cabe transcribir en los hechos probados el contenido de informes médicos concretos, sino exclusivamente la valoración que los mismos merezcan, no cabe admitir, además de por la razones antes expuestas, la revisión propuesta.



TERCERO : Pretende el actor a través de su recurso amparado en el apartado c) del citado artículo 193 ser declarado en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, derivada de accidente de trabajo, alegando la infracción de los artículos 97 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, 24 de la Constitución y 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia que los interpreta.

Sostiene, en esencia, que dado su cuadro clínico residual, no puede realizar las tareas propias de su profesión, o en su caso presenta una pérdida de su rendimiento superior al 33%, atendiendo a la peligrosidad o penosidad que comporta su trabajo.

Resulta de aplicación la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15), que entró en vigor el 2-01-16.

El art. 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, define la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su artículo 194.4, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Y en su artículo 194.3 la incapacidad permanente parcial como la incapacidad que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Lo esencial para calificar el grado de discapacidad laboral son las limitaciones funcionales y no las patologías de las que resulten las mismas, ya que la incapacidad permanente tiene carácter profesional, es decir se define por la capacidad residual que reste al sujeto para trabajar o desempeñar determinada profesión, para lo cual lo único esencial son las tareas que pueden o no realizarse y no las patologías padecidas, que no son más que el antecedente fáctico necesario para determinar las limitaciones funcionales, su causa por tanto, pero son exclusivamente dichas limitaciones las que han de tenerse en cuenta para definir la capacidad laboral residual del actor.

Respecto a la incapacidad permanente parcial se ha dicho que el porcentaje exigido del 33% constituye un indicador aproximado, que no rígido, STCT de 4 de abril de 1978, a determinar en cada caso concreto, STCT de 13 de diciembre de 1976; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral, STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978, y por ende que el trabajo desempeñado resulte más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo, STCT de 5 de diciembre de 1975, al tiempo que no es la lesión sino la 'merma, quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza'.

En el presente caso no consta que haya tenido lugar una merma de tal entidad en el rendimiento habitual de la profesión, pues no resulta de los hechos probados un relato suficiente del que pueda concluirse que ahora resulte al actor su trabajo más penoso o peligroso al desempeñar las tareas fundamentales de su profesión, o que ello le requiera un esfuerzo importante. En efecto, la profesión del actor es la de oficial de segunda de máquina de alimentación torva en industria manufacturera, la cual conlleva un nivel moderado de carga física y biomecánica sobre la cadera (2 sobre 4) y en bipedestación dinámica (estática 3 sobre 4), según la Guía de Valoración del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Por su parte el actor presenta un cuadro clínico de rigidez a la movilidad de la cadera derecha en últimos grados y movilidad de la cadera global conservada en el 88% (limitación en flexión y rotación externa derecha), algias a nivel de cintura pélvica y glúteos, afectación del componente sensitivo de los nervios peroreal y tibial en miembro inferior derecho que le producen pérdida de sensibilidad en el dorso y planta del pie pero sin afectación de la fuerza de los movimientos y lesión radicular lumbar moderada crónica sin signos de denervación (ésta no derivada de accidente de trabajo según se expresa con valor de hecho probado en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida).

Ciertamente, debe tenerse en cuenta que dicha Guía de Valoración del Instituto Nacional de la Seguridad Social tiene un carácter meramente orientativo y dado que las exigencias de carga física y biomecánica sobre la cadera son moderadas, no debe olvidarse que en el presente caso el actor sólo presenta rigidez a la movilidad de la cadera derecha en últimos grados y limitación de la cadera global en flexión y rotación externa derecha del 12% (conserva el 88%), sin afectación de la fuerza de los movimientos del miembro inferior derecho afectado, de lo que no resulta una disminución funcional significativa para realizar las tareas de su profesión que debe llevar a cabo con carga de la cadera y en bipedestación.

Como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 27-02-90), la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, pero lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor no incompatibiliza al mismo con el rendimiento habitual de su profesión, aun cuando su desarrollo exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad, pero dada la incidencia de las limitaciones orgánicas y funcionales que presenta, le resta capacidad residual para desempeñar las fundamentales tareas de su profesión con el rendimiento habitual de la misma, que no se considera mermado en al menos un 33%. Y por consiguiente menos aún está incapacitado para desempeñar todas las fundamentales tareas de su profesión, que es lo exigido para causar la prestación de incapacidad permanente total. Por consiguiente procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada en la instancia y confirmar la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en los autos nº 941/2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Córdoba, en virtud de demanda formulada por D Luis Andrés contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y la empresa Forrajes La Campiña S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.