Sentencia SOCIAL Nº 1084/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1138/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1138/17 -J- Sentencia nº 1084/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a cinco de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1084 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Eduardo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Uno de los de Huelva dictada en los autos nº 889/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO
MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra DISAGON S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintinueve de enero de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO. Don Eduardo , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de Disagon, S.L., con CIF B- 21239389, en la estación de servicio sita en la carretera nacional 435, término municipal onubense de Beas, con una antigüedad de 1 de noviembre de 1999 y percibiendo un salario diario bruto en cómputo anual , con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias, de 42,96 euros, excluido el complemento de 'quebranto de moneda', siendo su categoría la de Expendedor-Vendedor .

Obra en autos las nóminas del demandante de septiembre de 2013 hasta agosto de 2014, que se dan por reproducidas.



SEGUNDO. La relación laboral entre las partes se rige por el Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio 2010-2015 (BOE 3102013).



TERCERO. La empresa demandada emite a sus clientes tarjetas de fidelización, enumeradas, de uso estrictamente personal e intransferible cuyo objetivo es recompensar e incentivar el consumo en las estaciones de servicios que dispone la empresa, mediante la aplicación de un descuento que alcanza el 3% en combustible y un 10% en artículos de tienda . Porcentajes de ahorro no acumulables y que se aplican en el mismo momento del pago, favoreciendo al cliente que ha de abonar un importe inferior. Dichas tarjetas son repartidas por los expendedores. No se encuentran asignadas a ningún cliente en el sistema informático hasta el momento de la venta en que el expendedor toma los datos del cliente para activarla y asociarla a dicho cliente. El proceso de alta y recogida de datos se realiza por los expendedores desde el terminal del punto de venta (TPV). Una vez asignada la tarjeta al cliente, el expendedor no tiene posibilidad de reasignarlas de nuevo a otro cliente. Cuando el cliente ya posee dicha tarjeta, la exhibe al vendedor que se encarga del cobro, a fin de que se pase por el terminal de venta y se le aplica automáticamente el correspondiente descuento.

El descuento es aplicado en la venta sobre el suministro que el expendedor seleccione, pasando la tarjeta por el lector de tarjetas instalado en el TPV. El cobro de dicha venta será por el valor total de la venta menos el descuento asignado. El sistema informático registra la fecha y hora de cada suministro, fecha y hora de la venta y la fecha y hora de realización del cobro de la tarjeta. Es posible recuperar una venta finalizada y reasignarle un cliente.

Las tarjetas defectuosas no puede ser utilizadas y la empresa tiene impartida la orden de que se proceda a su destrucción. Dicha obligación era perfectamente conocida por el actor.



CUARTO. El actor realizó operaciones de descuento, los siguientes días y horas: NUM001 14/08/14 21:24:39 NUM002 14/08/14 21:26:28 NUM003 14/ 08/14 21:30:28 NUM004 14/08/14 21:33:55 NUM005 14/08/14 21:36:56 NUM006 14/08/14 21:40:54 El Albarán NUM001 , con fecha y hora 14 de agosto de 2014, a las 20:54:29, contiene un suministro y es reasignado a las 21:24:39 (30 minutos más tarde) como venta del cliente Justiniano , identificado mediante tarjeta de fidelización número NUM007 , por importe total de 30 € y el descuento aplicado por valor de 0,9 €, por tanto el importe a cobrar es de 29,10 €.

El Albarán NUM002 , con fecha y hora 14 de agosto de 2014 a las 20:47:11, contienen suministro y es reasignado a las 21:26:28 (40 minutos más tarde ) como venta del cliente Cont y Reyes Montejo Sur , identificado mediante tarjeta de fidelización número NUM012 , por importe total de 43,01 € y el descuento aplicado por valor de 1,29 € , por tanto importe a cobrar es de 41,72 €.

El Albarán NUM003 con fecha y hora 14 de agosto de 2014, a las 15:22:52, contiene un suministro y es reasignado a las 22:30:28 ( 6 horas y 8 minutos más tarde) como venta del cliente Fátima ,identificada mediante tarjeta de fidelización número NUM008 , por importe total de 85 € y el descuento aplicado por valor de 2,55 €, por tanto el importa a cobrar es de 82,45 €.

El Albarán NUM004 , con fecha y hora 14 de agosto de 2014 a las 16:39:55, contiene un suministro y es reasignado a las 21:33:55 ( 4 horas y 54 minutos más tarde) como venta del cliente Vidal , identificado mediante tarjeta de fidelización número NUM009 , por importe total de 60 € y el descuento aplicado por valor de 1,80 €, por tanto el importe a cobrar es de 58,20 €.

El Albarán NUM005 con fecha y hora 14 de agosto de 2014, a las 20:37:54, contiene un suministro y es reasignado a las 21:36:56 ( 59 minutos más tarde) como venta del cliente Carlos Daniel , identificado mediante tarjeta de fidelización número NUM010 , por importe total de 50 € y el descuento aplicado por valor de 1,50 €, por tanto el importe a cobrar es de 48,50 €.

El Albarán NUM006 con fecha y hora 14 de agosto de 2014, a las 20:35:09, contiene un suministro y es reasignado a las 21:40:54 ( 1 hora y 5 minutos más tarde) como venta del cliente Rosa , identificada mediante tarjeta de fidelización número NUM011 , por importe total de 50 € y el descuento aplicado por valor de 1,50 €, por tanto el importe a cobrar es de 48,50 €.

El actor recuperó las referidas ventas en las horas que se indican, identificándolas con las tarjetas descuentos referenciados, sin la presencia de los clientes en el establecimiento.

Obra en autos y se da por reproducido el informe pericial de don Alexander .



QUINTO. El 3 de septiembre de 2014, la empresa demandada, comunica por carta al actor , obrante a los folios 42 y 43 , la decisión desde ese mismo día , de proceder a su despido disciplinario por la comisión de Faltas Muy Graves tipificadas en el Artículo 54 n° 2, Apartado d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Artículo 49,3 del Convenio Estatal de Estaciones de Servicio ' , imputándole lo siguiente: '-El día 14 de agosto de 2014, a las 21:22 y estando usted sólo y sin presencia de ningún cliente en el establecimiento, usted toma una tarjeta a nombre de un tal 'Sr. Justiniano ', la pasa y se anota el descuento.

-De forma casi inmediata, a las 21:23:05 y estando usted aún solo y sin presencia de ningún cliente en el establecimiento, usted toma una tarjeta a nombre de un tal 'CONST Y REVS MONTEJO SUR' , la pasa y se anota el descuento.

-Breves minutos después, a las 21:26 y estando usted sólo y sin presencia de ningún cliente en el establecimiento, usted toma una tarjeta a nombre de una tal 'Sra. Fátima ', la pasa y se anota el descuento.

-Ese mismo día, a las 21:30 y estando aún sin presencia de ningún compañero o cliente en el establecimiento, usted nuevamente agarra una tarjeta a nombre de un tal 'Sr. Vidal ', y vuelve a pasarla .

-Sucesivamente, con 5 minutos de diferencia, es decir, a las 21:35, y estando usted aún sin presencia de ningún compañero o cliente en el establecimiento, usted nuevamente agarra una tarjeta a nombre de un tal 'Sr. Carlos Daniel ' y vuelve a pasarla.

-Nuevamente ese mismo día 14, a las 21:38 y estando usted aún sólo, sin presencia de ningún compañero o cliente en el establecimiento, usted nuevamente toma una tarjeta a nombre de una tal 'Sra.

Rosa ' y vuelve a pasarla'.

Se da por reproducida en su integridad la carta de despido.



SEXTO. La estación de servicio en la que el actor presta sus servicios, está dotada de cámaras de seguridad.

SÉPTIMO. El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal de los trabajadores.

OCTAVO. En fecha 16 de septiembre de 2014 se presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose sin avenencia el 3 de octubre de 2014.



TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda en la que reclamaba que se declarara que el despido del que había sido objeto el 3 de septiembre de 2014 era improcedente.

En su recurso formula un primer motivo al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia que la sentencia ha infringido lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en el artículo 120.3 de la Constitución Española , así como de los artículos 105 y 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , manifestando que la jugadora de estancia se desvía del contenido de la carta, declarando la improcedencia del despido por hechos distintos a los expuestos en la misma, y que por el demandado se opone a la demanda ampliando los hechos imputados en la carta. Parece que mantiene que no hay prueba suficiente de los hechos imputados en la carta, no apareciendo acreditados tales hechos.

Es evidente que la sentencia recurrida no ha cometido ninguna de las infracciones que apunta el recurrente, sin citar en concreto a que hechos se refiere, en cuanto que todas las conductas que describe en el Hecho Probado Cuarto están contenidas en la carta de despido notificada al actor el 3 de septiembre de 2014. Por otro lado, tampoco concreta que causas de oposición se formularon por el demandado en el acto del juicio ampliando los hechos imputados en la carta, pues éste se limitó a mantener e intentar acreditar esos hechos, lo que finalmente consiguió.

Por otro lado, la disconformidad con el relato de hechos probados se debió hacer valer por el apartado b) el art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que no hace el recurrente, que se limita a discrepar del relato fáctico con argumentos meramente subjetivos, lo que comporta un defecto del recurso de suplicación, pero en ningún caso de la sentencia recurrida, que consigna unos hechos probados suficientes para la solución de la cuestión controvertida y razona adecuadamente porque ha llegado al convencimiento de la realidad esos hechos. En consecuencia, no podemos sino desestimar este primer motivo.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que se deduce por el recurrente al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para 'el caso de no prosperar el primer motivo', lo que así ha ocurrido, se denuncia que la sentencia infligido los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 49.3 y 52 del Convenio Estatal de Estaciones de Servicio . Mantiene en este motivo que constando 'acreditado que el trabajador presta sus servicios como expendedor de la empresa desde el año 1999, sin obrar en su historial sanción alguna, entiende que se debe aplicar un criterio de proporcionalidad y graduar la sanción impuesta', excluyéndose la de despido a la vista de la escasa cuantía de lo defraudado, que según la pericial practicada a instancias del demandado asciende a 9,54 €.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en otros procedimientos por despido seguido a instancias de distintos trabajadores de la misma empresa por hechos prácticamente idénticos a los que ahora nos ocupan, es decir, por la utilización ilegítima por parte de los trabajadores de tarjetas de fidelización destinadas a clientes, apropiándose de los descuentos por las compras efectuadas por otros, debiendo citar entre las más recientes la sentencia de 20 de julio de 2017 , que se remite a las anteriores de 18 de mayo de 2017 (recurso núm.

2029/2016 ) y de fecha 22 de junio de 2017 .

Como hemos declarado en las sentencias citadas es cierto que no cualquier incumplimiento del trabajador justifica la extinción del contrato de trabajo, sino que exclusivamente aquellos incumplimientos que se caracterizan por ser graves y culpables pueden dar lugar a un despido de carácter procedente, de entrada ha de ser un incumplimiento grave es decir, ha de tratarse de un incumplimiento de suficiente entidad como para justificar la extinción de la relación laboral. Esto supone que ha de incumplirse una obligación relevante dentro del marco contractual y además, ha de ser un incumplimiento que tenga intensidad.

La jurisprudencia para la fijación de la gravedad en la conducta incumplidora ha establecido una teoría gradualista, a tenor de la cual es necesario analizar cada supuesto de despido disciplinario, estudiando las diferentes circunstancias que rodean al mismo para decidir si estamos ante un incumplimiento suficientemente grave como para proceder a la extinción del contrato de trabajo y así se ha fijado que es imprescindible valorar las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una indispensable tarea individualizada a fin de determinar, dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes -conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, etc- y entre ellos el recíproco comportamiento de los intervinientes, procede o no acordar la sanción de despido, que es la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse y que debe cumplir la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado.

Sin embargo, en el campo del abuso de confianza o trasgresión de la buena fe contractual, roto el nexo de confianza en que se funda toda relación laboral, son irrelevantes cualesquiera otra circunstancia siendo per se una conducta grave, con lo que la individualización de la misma para decidir sobre su gravedad es más simple ya que la sanción del despido disciplinario es la adecuada a estas situaciones por la especial relevancia que tiene este incumplimiento contractual que tipifica el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , tanto como para erigirse en causa que justifique la sanción del despido; de manera que la rotura del nexo de confianza por si mismo alcanza cotas de gravedad y culpabilidad suficientes como para superar el juicio de proporcionalidad entre el incumplimiento realizado y la sanción a imponer. Teniendo en cuenta lo precedente y que según el relato histórico el recurrente incumple la normativa de la empresa sobre compras por los trabajadores, tenemos un juicio pleno del incumplimiento del recurrente y a partir de aquí se debe aceptar la procedencia del despido al ser un caso en que la gravedad de los hechos tiene suficientemente entidad relevante como para estimar adecuada la imposición de una sanción de tal calibre' .

Y como se continuaba exponiendo en aquellas sentencias, 'El análisis de las circunstancias, y la relación que ello tiene con el hecho imputado y su conducta, en conjunto susceptible de valoración, nos lleva a la conclusión de que concurre la gravedad y culpabilidad que exige el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , puesto que concurren circunstancias especificas como que 'el actor usó en beneficio propio tarjetas de fidelización asignadas a clientes a los que no les aplicó el descuento y lo hizo a posteriori, asociando la tarjeta a una venta en diferido, beneficiándose del importe que debió descontar al titular de la tarjeta en beneficio propio, ingresándolo en su patrimonio sin consentimiento ni autorización de la empresa.../...(cuando el actor) era perfectamente conocedor del uso adecuado de las tarjetas de fidelización y que realizó las acciones descritas en la carta...' contenida en el hecho probado VI.

En fin, circunstancias que denotan el incumplimiento grave y culpable -el actor no deja de alegar que 'pasaba las tarjetas de fidelización matizando que eran tarjetas defectuosas o que en el caso de haberse pasado en el momento de la venta al cliente, el lector TPV no había funcionado' cuando si 'la tarjeta defectuosa no resulta operativa, es decir, si no funciona en el momento de pasarla una primera vez no lo hace una segunda vez; .../...porque el lector TPV si falla no vuelve a funcionar salvo se arregle o se sustituya por otro nuevo'; y el actor insiste 'que la empresa les había dado instrucciones de que si las tarjetas de fidelización no funcionaban en el momento de ser expedidas o facilitadas al cliente para aplicar el descuento, .../... se probaran en otra ocasión '-, y que no sólo concurre una conducta típica -la vulneración de la buena fe contractual-, sino también los elementos de gravedad y culpabilidad que por otra parte se exige en el capítulo de las infracciones y sanciones previstas en la Normativa convencional que califica esa conducta como muy grave y la sanciona hasta con el despido.

La conducta que se tiene por acreditada se trata de un comportamiento incompatible con la buena fe contractual, siendo indiferente la cuantía de los perjuicios ocasionados ni que los mismos no hayan sido reclamados al actor, pues el despido no es una sanción por el daño ocasionado, sino por la lógica pérdida de confianza derivada de la conducta realizada.

No cabe graduación en la conducta acreditada pues cuando se confía en alguien este se obliga y motiva a aquel al que se le dispensa a mostrarse digno de ella y a justificarla a posteriori. De ahí se deduce que la confianza posee esencialmente la propiedad de una prestación adelantada que es imprescindible para el funcionamiento de una empresa. Ciertamente, todas las relaciones intraempresariales se basan en contratos, pero ningún sistema contractual puede ser tan completo que pueda prescindir de ciertos presupuestos tácitos.

Sin algo de juego limpio, sin la suposición de que el contrato no se ha formulado con segundas intenciones, de modo que pueda ser interpretado inesperadamente en perjuicio del otro, etc; sin todo esto no puede funcionar ninguna cooperación. Luego si no se cumple este metacontrato, cuando hemos visto que sin una elemental confianza no hay posible cooperación, producida la conducta que determina la pérdida del mínimo de confianza precisa para el mantenimiento de la relación de trabajo, esa pérdida de confianza, por esa naturaleza, no admite grados de valoración y una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones trabajador- empresario, impidiendo el restablecimiento posterior -salvo perdón o conducta similar de la otra parte-, es decir, constatada la pérdida de confianza y la trasgresión de la buena fe contractual, el incumplimiento es per se grave, no siendo de aplicación la teoría gradualista'.

La práctica identidad de los hechos imputados en la carta de despido y declarados probados con los que fueron juzgados en aquellas sentencias, al estar acreditado en este supuesto igualmente el quebranto de la buena fe contractual en el desempeño de la prestación de servicio, en aplicación del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación 49.3 y 52 del Convenio Estatal de Estaciones de Servicio , que respectivamente tipifican como falta muy grave 'el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en la gestión encomendada y la apropiación indebida, así como el hurto o robo tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o tercera persona, dentro de las instalaciones de la empresa durante el desarrollo de su actividad profesional en cualquier lugar.' , y establecen entre las sanciones aplicables a las faltas muy graves la de despido, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor, confirmando la calificación que del despido efectúa la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por don Eduardo contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Social Número Uno de Huelva , en autos seguidos a instancias de la recurrente contra Disagón S.L., sobre despido, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla a cinco de abril de 2018.