Sentencia SOCIAL Nº 1084/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 159/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160012337
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 159/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 897/2016
Recurrente: Eladio
Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 1084/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a trece de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 22 de noviembre de 2017,
en el que han intervenido como parte recurrente DON Eladio , representado y dirigido técnicamente por el
letrado don Diego Jiménez Bonilla; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 24 de marzo de 2017, don Eladio presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número doce de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 897/2016, se admitió a trámite por decreto de 25 de octubre de 2016, y se celebró el juicio el 22 de noviembre de 2017.



TERCERO.- Ese día se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Eladio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- D. Eladio , nacido el NUM000 de 1953, DNI N° NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el N° NUM002 , siendo su profesión habitual la de conductor propietario de camiones, teniendo cubierto un período de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.



SEGUNDO.- El actor inició proceso de IT el 15/07/2014. Agotado el período máximo y su prórroga, la Dirección Provincial del INSS incoó el oportuno expediente de incapacidad permanente, seguido al N° NUM003 .



TERCERO.- En fecha 21/06/16 elevó Dictamen-propuesta el E.V.I. (folio 34, en relación con el Informe de Valoración Médica de 16 de junio -folio 30-) estimando al actor afecto de incapacidad permanente total por padecer el siguiente cuadro clínico residual: 'Tendinopatía del manguito rotador de hombro derecho, en lista de espera para artroscopia; molestias torácicas con coronarias, sin cardiopatía estructural y sin isquemia inducible a baja carga ('en la actualidad, no presenta justificación cardiológica de su patología'). SAHS en tratamiento con CPAP. Omalgia derecha de larga evolución'.

Se recogía por el EVI 'limitación para actividades que requieran funcionalidad o sobrecargas de hombro derecho. Sus restantes patologías no implican limitaciones laborales significativas'.



CUARTO.- Acogiendo dicho Dictamen-Propuesta, la Dirección Provincial del I.N.S.S. dictó resolución el 27/06/16 declarando la incapacidad permanente total del actor, revisable por agravación o mejoría a partir del 1 de febrero de 2018 (folio 24). Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa en la que solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio (folio 34 vuelto), que fue desestimada por resolución del INSS de 02/09/16 (folio 40 vuelto), previa propuesta de la misma fecha (folio 42).



QUINTO.- El demandante, a la fecha de efectos, padece las siguientes dolencias y secuelas: 'Las descritas en el Hecho Probado Tercero. No se valora el carcinoma vesical infiltrante que se incluye en el Informe Pericial de parte (Dr. Lucio ), por cuanto dicha dolencia no ha sido alegada en ningún momento anterior a la vista (ni en reclamación previa, ni en demanda jurisdiccional). Tales dolencias limitan al actor para tareas que impliquen funcionalidad o sobrecargas de hombro derecho.



SEXTO.- La base reguladora asciende a 841,79 euros en cómputo mensual

QUINTO.- El 27 de noviembre de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 31 de enero de 2018 se recibieron las actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 13 de junio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, al que la entidad gestora le había reconocido la situación pensionada de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de conductor propietario de camiones, y que solicitaba el grado de incapacidad absoluta, por considerar esencialmente que conservaba capacidad residual para llevar a cabo actividades que no requiriesen sobrecargas en las articulaciones afectadas.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los he chos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado «2º», identificando en apoyo de tal modificación los documentos obrantes a los folios 57 a 75, todo ello con la finalidad de que se añadiese que el trabajador padecía «carcinoma vesical infiltrante».

Debe entenderse que el hecho a revisar no es el «2º» indicado, sino el quinto, en el que, por su remisión al tercero, la magistrada de instancia plasma los padecimientos que considera a los efectos de la incapacidad pedida.



TERCERO.- El artículo 143.4 de la LRJS establece que en el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridaD.

En relación con el hecho causante de las prestaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha expresado que ese hecho pone en marcha la dinámica protectora de la relación jurídica de la prestación y establece el momento en que se han de cumplir las condiciones generales ( artículos 45 y 165 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS]) y las específicas de cada prestación. Este hecho causante es relevante, también, a otros efectos, como, en general, determinar cuál sea la legislación aplicable -que ha de ser la existente en dicho momento- y fijar el día a partir del cual se computa el plazo de prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones ( artículo 53 LGSS). Cabe, pues, afirmar de una manera general que el derecho a la prestación nace cuando se reúnen los requisitos generales y particulares en el momento en que sobreviene el hecho causante, aunque el derecho no se haga efectivo hasta que se produzca la resolución administrativa de reconocimiento -a excepción del supuesto en que se produce el fenómeno denominado «automaticidad de las prestaciones»-.

Como se ha afirmado doctrinalmente el hecho causante se corresponde con la actualización de la contingencia protegida productora de la situación de necesidad, que afecta a personas que, por reunir los requisitos exigidos legalmente, se constituyen en sujetos causantes de la prestación. Esta actualización de la contingencia sobre el sujeto causante, al que por reunir los requisitos legales se les considera en el campo de la acción protectora de la seguridad social, se realiza, en el marco contributivo de nuestro ordenamiento, generalmente, tanto sobre criterios subjetivos, como objetivos acumulativos ( sentencia de 16 de diciembre de 2005 [ROJ: STS 7938/2005]).

Como también ha precisado la jurisprudencia, lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 30 de abril de 2007 [ROJ: STS 3901/2007]).

En definitiva, el hecho causante es el que delimita el momento en el que han de ser examinadas las secuelas, y ello con independencia de que en excepcionales supuestos, el beneficiario pueda alegar patología nuevas siempre que se consideren agravaciones de otras anteriores o secuelas preexistentes pero omitidas por error de diagnóstico, pero no pudiendo exigirse la acreditación de la situación posterior como requisito para poder evaluar debidamente la determinación de las secuelas dependiendo de su evolución, siendo - debe reiterarse- el momento del hecho causante el que ha de ser tenido en cuenta con carácter general a estos efectos ( sentencia de esta Sala, en su sede de Sevilla, de 31 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 9653/2013]).

Más concretamente, aquella Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de junio de 2016 [ROJ: STS 2916/2016], ha afirmado que no pueden valorarse las patologías no alegadas en el expediente administrativo ni en la demanda y que solo lo fueron de forma sorpresiva en el acto de juicio.



CUARTO.- En el supuesto examinado, entre las lesiones a tener en cuenta no cabe dar cabida al expresado carcinoma vesical infiltrante -ciertamente documentado- que se propugna, pues en ese mismo apartado quinto -pero con un indudable valor argumental, más propio de los fundamentos de la resolución- se descarta que pueda ser ponderada su incidencia funcional por cuanto que dicha dolencia no ha sido alegada en ningún momento anterior a la vista (ni en la reclamación previa, ni en la demanda jurisdiccional).

Ello debe ser así porque los informes del servicio de urología de la Sanidad pública evidencian que esa tumoración comenzó a tratarse mediante una resección transuretral de vejiga a final del mes de diciembre de 2016 (folio 71 y 72), y si bien se indica en que don Eladio procedía de la lista de espera quirúrgica, no hay constancia de la fecha de inscripción y, menos aún, que ello fuese con anterioridad a su examen por el médico inspector, en junio de ese año (folio 30), momento en el que no refirió ninguna sintomatología relativa a problemas en el tracto urinario. Fue nuevamente intervenido en marzo de 2017 realizándosele una nueva resección (folio 74), para, definitivamente, en julio de ese año extirparle la próstata y la vejiga, junto con una derivación uretral (folio 75), momento en el que, en su caso, podría ponderarse su incidencia en la capacidad funcional, pero no al tiempo de la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades realizada junio de 2016.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



QUINTO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro mo tivo de suplicación para denunciar la infracción del artículo 193 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], argumentando esencialmente que se hallaba impedido para realizar cualquier actividaD.



SEXTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.c) y 5 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [ artículo 198.2 de la LGSS] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

SÉPTIMO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haber prosperado la revisión pedida- se desprende que se está ante un trabajador de 63 años de edad en la fecha del hecho causante (junio de 2016), al que la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de conductor propietario de camión por presentar el siguiente cuadro clínico residual: Tendinopatía del manguito rotador de hombro derecho, en lista de espera para artroscopia; molestias torácicas con coronarias, sin cardiopatía estructural y sin isquemia inducible a baja carga ('en la actualidad, no presenta justificación cardiológica de su patología'). SAHS en tratamiento con CPAP. Omalgia derecha de larga evolución'.

La magistrada de instancia confirma tal decisión argumentando que las dolencias que padece el actor le inhabilitan permanentemente para las fundamentales tareas de su profesión habitual de camionero autónomo (que exige sobrecargas medianamente intensas o prolongadas de hombro derecho), sin impedirle dedicarse a otra profesión que no tenga tales requerimientos.

OCTAVO.- La Sala ha de coincidir con el criterio y conclusión anteriores, pues en la decisiva fecha a la que ha de contraerse en examen de su capacidad funcional, aquella de junio de 2016, don Eladio estaba aquejado de padecimientos primordialmente articulares, junto con los respiratorios, que ciertamente habrían de impedirle su quehacer de conductor, pero que en modo alguno suponían en aquel entonces la pérdida completa de su aptitud laboral.

Por ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda y confirmar la resolución impugnada, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

NOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Eladio , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 22 de noviembre de 2017.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 015918; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 015918. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidaD.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.