Sentencia SOCIAL Nº 1085/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 635/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01085/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002884
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000635 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000486 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Esmeralda
ABOGADO/A: ROGELIO ARAMBURU DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1085/18
En OVIEDO, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000635/2018, formalizado por el Letrado D. ROGELIO ARAMBURU
DIAZ, en nombre y representación de Esmeralda , contra la sentencia número 17/2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000486/2017, seguidos a instancia
de Esmeralda frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN
MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Esmeralda presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 17/2018, de fecha dieciséis de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La trabajadora nacida el NUM000 de 1954, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de dependienta, colaboradora en una empresa familiar. Desde el 8 de junio de 2016 se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

2º) Se emitió informe-propuesta que inició el expediente en el que se dictó resolución el 27 de febrero de 2017 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 3 de mayo; interpuso la demanda el 20 de junio.

3º) El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen-propuesta el cual consta en las actuaciones.

4º) En el año 2015 se le reconoció un grado de minusvalía del 41% y un punto por factores sociales. Fue intervenida en junio de 2016 por rotura del supraespinoso derecho, con recidiva en febrero de 2017; presenta rizartrosis bilateral, síndrome de túnel carpiano izquierdo intervenido hace años, hernia discal D12-L1, signos degenerativos de L3 a L5, vértigo periférico atentida en marzo de 2016 y espondilodiscartrosis en C3-C4 y C6- C7 con afectación parcial de agujeros de conjunción. Es diestra. La exploración mostró un estado consciente y orientado, movilidad cervical sin contracturas, arcos completos, no dismetría dedos-nariz, no nistagmus, marcha en tándem, hombro derecho sin dolor, balance articular con antepulsión de 145º, abducción 140º, rotación externa a nuca y la interna a lumbares, discreta pérdida de fuerza de la mano derecha, hombro izquierdo normal, codos, muñecas y manos sin signos inflamatorios y con balance articular completo, sin dolor a la palpación de articulación trapeciometacarpiana bilateral, deformidad del 2º dedo izquierdo con colocación en aproximación y por debajo del 3º dedo, dificultad para la flexión de inrerfalángica del 1º dedo, puño y pinza completos con la mano derecha, puño incompleto con la izquierda, con fuerza conservada, distancia dedos- suelo de 35 cm., Lassegue negativo, fuerza Hallux conservada y realiza punteras-talones.

5º) La base reguladora mensual es de 492,20 €.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Esmeralda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Esmeralda formalizándolo posteriormente. Tal recurso o fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la demandante, de profesión dependienta colaboradora en una tienda familiar, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común. La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón, declaro que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado solicitado y, desestimando la demanda, absolvió a las entidades demandadas de las pretensiones formuladas de contrario.

Frente a dicha resolución judicial muestra su disconformidad la representación procesal de la parte actora a través del pertinente recurso de suplicación que sustenta en un único motivo, amparado en la vía que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se revise el derecho aplicado por estimar que lo ha sido indebidamente, solicitando, en definitiva, el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica en cuantía equivalente al 75% de su base reguladora de 492,20 euros.



SEGUNDO.- En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la Disposición adicional vigésimo sexta de dichos texto legal, en relación con lo establecido en los Arts. 1 y 12 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social.

Considera que, si ya la patología degenerativa del raquis tendría suficiente entidad para impedir el ejercicio de la profesión considerada a su patrocinada, la limitación de la movilidad del hombro derecho y la situación de sufrimiento continuado que dicha situación le provoca, resulta incompatible con el normal desempeño de una profesión de claro significado bimanual tanto para manejar el instrumental necesario para montar marcos y espejos como para manipular cargas y, por tanto, las residuales descritas, poseen la entidad y gravedad necesarias para ser tributarias de una declaración de incapacidad permanente total.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de instancia se concreta en: rotura del supraespinoso y lesión tipo Slap 2 de hombro derecho, intervenido el 6/16. Intervenida del STC (7/11) con algodistrofia secundaria. Rizartrosis bilateral. Fibromialgia. Discoartrosis C3-C4 y C6-C7. Signos degenerativos L3-L5.

El grado que interesa al recurso se define en la forma siguiente: La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4). La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2003 , 2 de marzo de 2004 , 19 de noviembre de 2004 y 17 de mayo de 2006 , en términos de señalar que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2002 '...

que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión'.

El Tribunal Supremo también tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ) y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que tiene que hablar es de incapacitados ( STS 24-1-91 ).

No obstante, lo anterior, no se puede obviar aquella doctrina de esta Sala (SSTSJ- Asturias de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en la manos, codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% en la movilidad, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores.



TERCERO.- La Magistrada de instancia llega a la conclusión de que no procede reconocer a la actora una incapacidad permanente pues las zonas en las que, conforme a las pruebas diagnósticas, presenta hallazgos patológicos: raquis cervical y lumbar, hombro derechos o las manos, conservan en general una buena funcionalidad, con la salvedad de la mano izquierda que no completa el puño.

Criterio que no cabe sino compartir en esta alzada, siquiera lo sea en una valoración global de las dolencias, pues, de una parte, habrá que descartar la virtualidad invalidante del proceso degenerativo cervical y lumbar, toda vez que se trata de diagnósticos respecto de los que no se acredita hayan tenido repercusión funcional alguna en el desenvolvimiento diario del oficio, de hecho ni siquiera se acredita que hayan precisado ningún tipo de tratamiento médico ni intervención quirúrgica por dicha causa; informados como signos de espondiloartrosis en los espacios C3-C4 y C6-C7 y presencia de formaciones osteofitarias que condicionan un cierto estrechamiento de canales de conjunción, con cordón medular de morfología y señal normales y resto de estructuras discales y osteoligamanterias sin alteraciones significativas; en cualquier caso, tal patología no se traduce en contracturas, radiculopatias ni otros signos mielopáticos.

También se aprecian alteraciones degenerativas en el segmento lumbar, en el contexto de signos difusos de espondiloartrosis. En RM 2009 se objetivaron unos cuerpos vertebrales de altura, tamaño y morfología conservadas, con presencia de una pequeña HD en D12-L1, sin repercusión sobre las dimensiones del canal, y una leve discopatía en los espacios L3 a L5; aunque tampoco en este segmento se observan contracturas, radiculopatías o compromiso neuropático sobre los elementos intracanalares de ningún tipo y el cono medular no presenta lesiones; lo que permite concluir que no estamos en presencia de un cuadro grave pues aunque se pudiera hablar de una cierta generalización, el resto de los signos evidencian un carácter leve, discreto o a lo sumo moderado, lo que se corresponde con la ausencia de una limitación importante en la movilidad del segmento de la columna lumbar, que se mueve dentro de los parámetros de la normalidad, las maniobras de estiramiento radicular son negativas en ambos miembros inferiores y los reflejos osteotendinosos se encuentran presentes y simétricos, en definitiva, no se aprecia restricción funcional reseñable en el mencionado segmento del raquis y, en cualquier caso, no se aprecian puntos dolorosos, radiculopatías u otros signos aparentes de discopatías compresivas ni trasciende a las extremidades inferiores.

Las expresadas extremidades inferiores presentan unas rodillas secas y estables y, en general, buen tropismo y sensibilidad, su balance muscular y articular es completo, realiza marcha autónoma sin claudicaciones, hace punteras-talones y apoyo monopodal, los movimientos de caderas y tobillos los realiza sin repercusión funcional y tampoco se objetivan atrofias musculares, edemas u otras alteraciones objetivas.

En suma, la exploración practicada por el facultativo del EVI pone de manifiesto una estática vertebral normal, sin contracturas ni dolor paracervical ni paravertebral dorsal, de suerte que, resta como secuela funcional relevante la derivada del síndrome subacromial derecho: rotura del supraespinoso y lesión tipo Slap 2. Intervenida mediante artroplastia en junio de 2016, la evolución posterior objetivo, tras el correspondiente proceso de rehabilitación, una buena consolidación de la lesión, sin algias residuales y con limitación de la movilidad cifrada en los últimos grados (antepulsión y abducción de 145 y 140º respectivamente); en lo demás, los codos y las muñecas se predican libres, los signos de Tinnel y Phalen tienen signo negativo bilateralmente y su balance articular es completo.

Es cierto que en la mano izquierda se informa una deformidad distónica del 2º dedo, con colocación del mismo por debajo del 3º dedo y que también sufre una disfunción motora en el primer dedo, lo que determina que tenga dificultades para realizar pinza con ambos dedos, bien que no se aprecian déficits de fuerza con dicha mano.

El derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo, que conserva un evidente valor indicativo o interpretativo como de manera reiterada declaro el extinguido Tribunal Central de Trabajo (SSTCT de 30 de octubre de 1979 y 28 de mayo de 1980, entre otras), tipificaba supuestos específicos de incapacidad parcial, en concreto, el Art. 37 c) consideraba que la pérdida de dedos o falanges indispensables para el trabajo a que se dedicaba el accidentado se correspondía con una incapacidad parcial. Constituye, por otra parte, un criterio doctrinal estable que la pérdida funcional de varios dedos de una mano aunque se mantenga el dedo pulgar, justifica la incapacidad parcial, dada la trascendencia de tal defecto a la eficacia de las acciones de presa y pinza para aquellos oficios que requieran habilidad o fuerza manuales (SSTCT de 2 de julio de 1985, 4 de julio de 1986 o 20 de marzo de 1987, entre otras muchas).

No es tal supuesto de autos, y, aún reconociendo ciertas consecuencias limitadoras puesto que la presa y el puño están limitados con el primero y el segundo dedos, el déficit funcional descrito no conforma un cuadro de entidad incapacitante en el grado solicitado y los argumentos de la sentencia de instancia son admisibles a propósito tanto respecto de la incapacidad parcial que con cuadros semejantes ha sido reconocida por la Sala, como en relación con la incapacidad permanente total para su profesión habitual, pues la merma no es de tal entidad que le impida la ejecución de las principales tareas de su profesión, si hemos de atender al hecho de que la mano afectada no es la rectora, pues esta conserva plena capacidad funcional.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Esmeralda contra la sentencia de 17 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 486/2018, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.