Sentencia SOCIAL Nº 1085/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5263/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004281
RM
Recurso de Suplicación: 5263/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
En Barcelona a 24 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1085/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Elena frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 DIRECCION000
de fecha 24 de junio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 299/2019 y siendo recurrido
DIRECCION001 . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. José Quetcuti Miguel.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de junio de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Elena frente a la empresa DIRECCION001 ., absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos en su contra formulados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Elena : mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , antigüedad desde el 04/03/08 y categoría profesional de G. PROFESIONALES, y salario de 822,86 euros mensuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con las circunstancias laborales mencionadas. (No controvertido).



SEGUNDO.- Con anterioridad al 01/05/15, la actora venía prestando servicios domingos y festivos de apertura autorizada, así como los turnos de mañana y tarde, a partir de dicha fecha viene realizando reducción de jornada por guarda legal prestando servicios a razón de 1.171,03 horas anuales, para atender al cuidado de sus hijas menores: Estibaliz , nacida el NUM001 /14 y Fátima , nacida el NUM002 /11. Venía prestando servicios en turno de mañana, los días laborables de 7 a 11 horas de lunes a viernes y de 7 a 15 horas los sábados, porque así lo solicitó a su anterior empresa DIRECCION002 el 17/01/17 y en dichos términos fue reconocido por esta mercantil en escrito de fecha 16/04/15. (Folios 33 y 34).



TERCERO.- La empresa demandada comunicó a la actora, en fecha 25/09/18, el calendario para el cuarto trimestre del año, en el cual se fijó 7 días a trabajar en domingos y festivos de apertura autorizada. (No controvertido).



CUARTO.- Dicha decisión fue impugnada, dictándose sentencia por el Juzgado de lo social nº 1 de DIRECCION000 en fecha 07/12/18 que estimó la excepción de inadecuación de procedimiento.

Dicha sentencia fue confirmada por la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 10/05/19. (Folios 21 a 29).



QUINTO.- El día 16/03/19 la demandada entregó a la actora el calendario individual y trimestral correspondiente al segundo trimestre del año (desde el 01/04/19 hasta el 30/01/19), indicándole que tiene que prestar servicios los siguientes domingos y festivos de apertura autorizada: el 26/06/19, fiesta local de DIRECCION003 , de 7 a 15 horas. (No controvertido).



SEXTO.- La actora suscribió el contrato de trabajo de conversión de temporal a indefinido, el día 29/09/2008, con la empresa DIRECCION004 ., ( DIRECCION002 ) pactando una jornada ordinaria de 1.770 horas, en el que consta la siguiente cláusula: 'El trabajador prestará sus servicios indistintamente cualquier día de la semana en función de los turnos que la empresa tenga establecidos (jornada continua y partida) establezca en un futuro, sin que a estos efectos se distinga entre festivos o días laborales.' SÉPTIMO.- De agosto a septiembre de 2018 la actora no prestó servicios en domingo ni en festivo autorizado; de octubre a diciembre de 2018 prestó servicios los días 12 de octubre, 1 de noviembre, 6, 8. 16 y 30 de diciembre, de enero a marzo de 2019, no prestó servicios en domingo o festivo autorizado y de abril a junio de 2019, prestó servicios el 29/06/19. (No controvertido).

OCTAVO.- El total de domingos y festivos autorizados en la empresa, al año, es de 10, y los trabajadores no realizan más de 7. (Testifical).

NOVENO.- Presentada papeleta de conciliación ante la SC en fecha 09/04/2019, se celebró acto conciliatorio el día 13/05/19, finalizando sin avenencia entre las partes. (Folio 14).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que desestimó la pretensión contenida en la demanda y relativa a la exención del trabajo en festivos al tener la trabajadora reducción de jornada por guarda de dos hijas menores de edad, se alza la demandante formulando el presente recurso de suplicación por los motivos que seguidamente se examinarán.



SEGUNDO.- Que como primer motivo del recurso se formula el propio de la nulidad por supuestamente haberse cometido una infracción deformas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, citándose para ello los arts. 97.2 de la LRJS y 218 de la LEC en relación con el art. 24 de la CE.

Que el Tribunal Constitucional al referirse a la figura de la incongruencia ha establecido un corpus considerable de sentencias en las que se pueden distinguir diversas clases de ella, como por ejemplo en la STC 3/2011, de 14 de febrero de 2011, en la que se cita con detalle la STC 40/2006, de 13 de febrero y en la que se afirma que '... dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y de otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones... Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero; 124/2000, de 16 de mayo; 182/2000, de 10 de julio; 213/2000, de 18 de septiembre; 211/2003, de 1 de diciembre; 8/2004, de 9 de febrero'.

Pues bien, partiendo de tal acervo doctrinal, no podemos más que señalar la necesaria desestimación del motivo, al no poder incardinarse dentro del dictado de ninguna de las incongruencias examinadas, en realidad lo que denuncia el recurrente es una cuestión de fondo, manifestando su disconformidad con la hermenéutica que se ha seguido en la instancia, como puede verse cuando afirma: ' se ha producido una incongruencia interna puesto que el razonamiento jurídico (....) no se apoya en premisas resultantes de la valoración de la prueba (...).'.



TERCERO.- Que como segundo motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS, denunciándose la supuesta infracción de los arts. 1091, 1258 y 1278 del CC en relación con el art. 37 en sus apartados 6 y 7 del ET y art. 38.8 del mismo cuerpo legal.

Que la cuestión que plantea la recurrente, ha venido ya examinada por la Sala en su antecedente sentencia de fecha 26 de octubre de 2007 que traducida señala: ' (...) pues, estando establecido tanto en convenio colectivo como en contrato individual la posibilidad de que la empresa pueda exigir la prestación de servicios los domingos y festivos, la fijación del horario correspondiente a la jornada reducida distribuida de lunes a sábado no implica renuncia de la empresa a la posibilidad de exigir la prestación de servicios en festivos de todos los trabajadores, incluso los que tiene la jornada reducida por razón de guarda legal. De manera diferente respecto de aquellos sectores productivos en los cuales los trabajados en domingos y festivos es corriente, en el sector de comercio y grandes almacenes y debido a la regulación legal en materia de apertura de establecimientos comerciales, esta deviene excepcional y reducida al comparativamente escasa cuantía de jornadas festivas en que la administración permite la apertura al público, condicionada además a la voluntad de la empresa de abrir efectivamente dichos días, de manera que es usual que los horarios de trabajo sean previstos para los días de trabajo, sin perjuicio de la posibilidad de abrir en días festivos y por tanto de la disponibilidad de los trabajadores para hacerlo.

No hay duda de que el trabajo en festivos no favorece la conciliación entre la vida familiar y la laboral, pero, a falta de pacto en contrario de carácter individual o colectivo, el simple hecho de ejercitar el derecho a la reducción horaria no permite excluir la prestación de servicios en festivos, cuando la misma sea de aplicación a otros trabajadores de la empresa, y como en este caso, pactada individualmente con la empresa, no pudiendo derivarse del hecho de que con anterioridad no les fuera impuesto, el trabajo en festivo como generador de una novación contractual al tratarse de un simple hecho que puede venir motivado por múltiples razones (decisión de la empresa de no abrir en festivos, existencia de trabajadores voluntarios para trabajar estos días o contratación de nuevos trabajadores con esta finalidad...) que hacen un hecho equívoco del cual no puede derivarse derecho adquirido alguno.'.

Que aplicando tal doctrina al caso de autos, la desestimación de la prestación deviene obligada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Elena contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de DIRECCION000 dimanante de autos 299/2019 seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa DIRECCION001 . y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.