Sentencia Social Nº 1086/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 454/2014 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid -

Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931931

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.44.4-2011/0037678

Procedimiento Recurso de Suplicación 454/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Procedimiento Ordinario 867/2011

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 1086/2014-CB

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ

En Madrid a veinte de noviembre de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 454/2014, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JOSE MANUEL SEVILLA GIL en nombre y representación de D./Dña. Jose María , contra la sentencia de fecha 28/02/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 867/2011, seguidos a instancia de D./Dña. Jose María frente a D./Dña. Alexander , en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor, D. Jose María , ha prestado servicios por cuenta de la empresa GUILLERMO BENITO ANCHUELO con una antigüedad del 04.02.87, categoría profesional de conductor y con un salario mensual de 1.529,23 euros con prorrata pagas extras.

SEGUNDO.- La empresa GUILLERMO BENITO ANCHUELO se dedica a la actividad del transporte de mercancías por carretera.

TERCERO.- En el año 2010 el actor D. Jose María condujo un camión matrícula 0670-CBF.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

' Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Jose María frente a Alexander , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Jose María , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/06/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18 de noviembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en reclamación de 12.439,96 € por haber realizado 1.035,80 horas extraordinarias realizadas en el año 2010, y mora, se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de D. Jose María , en el que se articulan dos motivos de recurso.

El primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la adición in fine al Hecho Probado Tercero, de un texto del siguiente tenor literal 'Durante dicho ejercicio 2010, el actor estuvo conduciendo el citado camión un total de 2.694,85 horas, según puede cotejarse con las copias de los discos tacógrafos aportados por ambas partes, y el detalle y desglose de los mismos que consta en el documento nº 126 del ramo de prueba de la parte actora.', citando en apoyo de su pretensión unas fotocopias de los discos tacógrafos (folios 48 a 125 y 172 a 301).

De los discos tacógrafos no cabe inferir de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la conducción del camión matrícula 0670 CBF durante un total de 2.694,85 horas en el año 2010, ni en fin, la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por infracción de los artículos 87 , 90 y 94.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , por entender la recurrente, y se trascribe su literalidad, que 'ambas partes han aportado en el acto de juicio los discos tacógrafos del camión conducido por el actor, dando, por tanto plena validez probatoria a los mismos, sin que sea preciso el análisis de un experto o perito para su correcta interpretación, bastando para ello un somero análisis de los mismos y de su actividad diaria, la cual ha quedado reflejada día a día, marcando el número de horas de conducción, en el documento n° 126 (folio 147 de las actuaciones) aportado con el ramo de prueba de esta parte, resultando, a mayor abundancia, que el demandado no ha aportado al acto del juicio los partes de trabajo y rutas del año 2010, tal cual se había solicitado en nuestro escrito de demanda (Documental c)), y admitida y requerida en el Decreto de fecha 08/09/2011, por lo que dicha omisión debe ser considerada como prueba de las horas reclamadas por esta parte, y conformidad con las mismas.'

Aun siendo cierto que la empresa fue requerida para aportar la documental solicitada en la demanda mediante Decreto del Secretario judicial de fecha 08/09/2011 (folios 6 a 8), es sabido, por establecerlo así los correspondientes preceptos y recordarlo continuamente la jurisprudencia, que la Ley procesal laboral concede al Juzgador de instancia la facultad discrecional, y no le impone la obligación, de estimar probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada, conforme al artículo 94.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , y no por ello se puede apreciar indefensión del actor, la cual solamente puede ocasionarse cuando el órgano judicial ha llevado a cabo una indebida limitación de los medios de defensa (alegación y prueba) de la parte, debiendo alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva o en otras palabras, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 52/1997, de 17 de marzo , y las en ella citadas).

En cuanto al fondo, y centrados los términos de debate en esta sede de recurso en las horas extraordinarias, se ha de comenzar por el análisis por la regulación de las mismas que se contiene en el marco convencional.

Así, el artículo 8.1 del Convenio Colectivo del transporte de mercancías por carretera y operadores de transporte de la COMUNIDAD DE MADRID para los años 2007, 2008, 2009 y 2010 (BOCM nº 304/2007, de 21 de diciembre), relativo a la jornada, establece y se transcribe su literalidad, que 'Para los años 2007 y sucesivos, la jornada ordinaria, para todo el personal incluido en el ámbito de aplicación de este Convenio, será de 1.768 horas anuales de trabajo efectivo, entendiéndose por tal la efectiva prestación del servicio, por lo que no se computan al respecto los descansos e interrupciones durante la jornada, tales como para comida y bocadillo.'

Por su parte, el artículo 8.2 del Convenio Colectivo del transporte de mercancías por carretera y operadores de transporte de la COMUNIDAD DE MADRID para los años 2007, 2008, 2009 y 2010 (BOCM nº 304/2007, de 21 de diciembre), relativo a la jornada, establece y se transcribe su literalidad, que 'El régimen de trabajo será de cinco días a la semana, con dos días de descanso semanal consecutivos; el cómputo de la jornada efectiva se realizará en términos de media diaria de ocho horas y semanal de cuarenta horas por períodos de cuatro semanas consecutivas sin que la jornada ordinaria diaria pueda ser inferior a siete ni superior a nueve. Esta jornada se realizará en doscientos veintiún días en cómputo anual.'

Asimismo, el artículo 9 del Convenio Colectivo del transporte de mercancías por carretera y operadores de transporte de la COMUNIDAD DE MADRID para los años 2007, 2008, 2009 y 2010 (BOCM nº 304/2007, de 21 de diciembre), relativo a las horas extraordinarias, establece y se transcribe su literalidad, que 'Con la finalidad de favorecer la creación de puestos de trabajo se procurará reducir al mínimo indispensable las horas extraordinarias, si bien, dadas las especiales características de esta actividad, los trabajadores se comprometen a realizar las estrictamente necesarias para dar cumplimiento a la inexcusable exigencia de concluir los servicios de carretera, obras, recogida, reparto, carga o descarga de los vehículos y preparación de la documentación de los mismos que estén iniciados con anterioridad a la finalización de la jornada normal diaria de trabajo, respetándose en todo caso los topes legales. La dirección de la empresa informará mensualmente al comité de empresa o delegados de personal sobre el número de horas extraordinarias realizadas, especificando las causas y, en su caso, la distribución por secciones.

Las horas de trabajo efectivo que rebasen el máximo legal semanal, pero no superen la jornada ordinaria que en cómputo de cuatro semanas corresponda, según se establece en el artículo 8, no tendrán naturaleza de extraordinarias. Las que excedan de la jornada correspondiente al período de cuatro semanas, así como las que rebasen las nueve horas diarias de trabajo efectivo, tendrán la naturaleza de horas extraordinarias.'

A su vez, el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo (BOE nº 230/1995, de 26 septiembre), aplicable al transporte por carretera, distingue entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. De este modo, se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga, y tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

Así pues, y llegados a este punto, se ha de poner de manifiesto que le incumbe la prueba al que reclama su cumplimiento de manera que ha de constar de forma evidente la realización de horas extraordinarias a tenor del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en principio, es el demandante quien, conforme a una reiterada e inveterada doctrina jurisprudencial, debe demostrar su realización, por tratarse de un hecho constitutivo del derecho que reclama ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/02/1986 , 03/06/1990 , 21/01/1993 y 11/06/1993 , entre otras), en el sentido de que las horas extraordinarias han de ser probadas para demostrar día a día que el tiempo que se reclama ha sido realmente trabajado por encima de la jornada ordinaria, determinando si lo fue de día o de noche y en días festivos o laborales así como, en su caso, si tal exceso fue o no compensado con descanso posterior y período o momento en que el mismo tuviera lugar y cuya carga recae sobre el que las afirma como causa constitutiva de la obligación del pago que se reclama.

Además a estos efectos, debe entenderse que, salvo las matizaciones que seguidamente se expondrán, en materia de horas extraordinarias no queda alterado el principio de la carga de la prueba, en el sentido de que al demandante le baste ofrecer meros indicios, asumiendo la empresa la obligación de probar la no realización del exceso de jornada. Aparte de que ni indicios concurren sobre la realización de una exceso de jornada por parte del recurrente y de las serias dificultades que implica la demostración de un hecho negativo por parte de la empresa, debe mantenerse el criterio al que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conduce, en materia de horas extraordinarias, a entender que es el demandante quien, conforme a una reiterada e inveterada doctrina jurisprudencial, debe demostrar su realización, por tratarse de un hecho constitutivo del derecho que reclama.

Y a mayor abundamiento, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, el trabajador ni siquiera ha acreditado la realización de un exceso de jornada, puesto que no ha efectuado ninguna distinción material entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, este último no computable a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo.

No puede desconocerse por la Sala, que al trabajador, en determinados supuestos, le resulte difícil cumplir con esta carga procesal, pero en modo alguno se puede entender invertida, y si bien el artículo 35.5 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , establece la obligación de registrar diariamente la jornada del trabajador y totalizar el período fijado para el abono de las retribuciones, haciendo entrega de una copia del resumen al trabajador, ello no produce sin más la inversión de la carga probatoria, haciéndose necesario que el trabajador exija su cumplimiento para afrontar en su caso una hipotética reclamación, lo que, en el supuesto que se somete a la consideración de la Sala, el trabajador no ha realizado durante la vigencia de su relación laboral.

A mayor abundamiento interesa a la Sala significar, que los discos tacográficos (obrantes en fotocopia en ambos ramos de prueba), no sólo por su especial naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, sino que además, su contenido se circunscribe y limita a determinar el tiempo que el motor del vehículo en que se instalan está en marcha, pero en modo alguno prueban o acreditan las horas de trabajo efectivo o la jornada laboral de quien lo conduce, ni las horas de conducción, de carga o descarga y de simple presencia a disposición, lo que les priva de todo valor a los efectos demostrativos de la realización de las horas extraordinarias que ahora se reclaman.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Jose María y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por el/la LETRADO D./Dña. JOSE MANUEL SEVILLA GIL en nombre y representación de D./Dña. Jose María , contra la sentencia de fecha 28/02/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 867/2011 y, en consecuencia, confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.